Revista Jurídica

Universidad de San Andrés


Número 4 | 2017
Miércoles, Agosto 2, 2017

El derecho a la objeción de conciencia frente al aborto no punible

Juan Pablo Nora *.

 

Resumen

El presente artículo tiene como objetivo justificar la existencia del derecho a la objeción de conciencia por parte de los profesionales de la salud en materia de aborto no punible, tanto en el ámbito de la medicina privada como el de la pública. Para ello, se sostendrá la importancia de la libertad de las personas humanas y jurídicas en concordancia con los derechos contemplados por la Constitución Nacional Argentina, a saber: autonomía de la voluntad, libertad de culto y libertad de conciencia. A su vez, se buscará proponer, a modo de ejemplo, una serie de lineamientos para la regulación de este derecho en el ámbito legal argentino.

Abstract

This article aims to justify the existence of the right to objection of conscientiousness of health professionals in the field of non-punishable abortion, in private and public medicine. With this objective, it will be argued that the importance of the freedom of human and legal persons related to the rights protected by the Argentina Constitution, namely: autonomy of will, freedom of religion and freedom of conscience. At the same time, it will seek to propose, by way of example, a series of guidelines for the regulation of this right in the Argentine legal sphere.

 

1) Introducción

El presente artículo tiene como objetivo justificar la existencia del derecho a la objeción de conciencia por parte de los profesionales de la salud en materia de aborto no punible, tanto en el ámbito de la medicina privada como el de la pública. Para ello, se sostendrá la importancia de la libertad de las personas humanas y jurídicas en concordancia con los derechos contemplados por la Constitución Nacional Argentina, a saber: autonomía de la voluntad, libertad de culto y libertad de conciencia. A su vez, se buscará proponer, a modo de ejemplo, una serie de lineamientos para la regulación de este derecho en el ámbito legal argentino.

Antes de avanzar en el artículo, y con el fin de lograr una mejor comprensión del tema, es necesario fijar ciertas pautas que permitan visualizar qué tipo de discusión se desarrollará, y qué predisposición se recomienda asumir al lector frente a ello. Para ello se comenzará brindando una primera aproximación a la definición de objeción de conciencia. Marcelo Alegre, quien reconoce la existencia del derecho a la objeción de conciencia, lo define como “el derecho a no ser obligado a realizar acciones que contrarían convicciones éticas o religiosas muy profundas del individuo" 1 .

Como se ha expresado en la definición, la objeción de conciencia está motivada por razones estrictamente personales, fundadas en las creencias del individuo. Sobre este punto, Robert P. George, en su trabajo “Conscience and Its Enemies" 2 , al realizar una crítica al Department of Health and Human Services (HHS) contraception and abortion drug mandate de los Estados Unidos de América, sostiene que las apreciaciones que regula la objeción de conciencia  son éticas y filosóficas, y no gozan de la objetividad de la ciencia, lo que conllevaría que los fundamentos utilizados en la reglamentación de este derecho pertenecieran al ámbito ideológico.

Debido a la naturaleza de este artículo, se buscará introducir al lector en un campo de estudio 3 reciente que tiene como fin el entendimiento de los prejuicios que existen frente a la exposición de un tema o un punto de vista: la cognición cultural (cultural cognition). Este fenómeno ha sido explicado por Dan M. Kahan y Donald Braman en su trabajo “Cultural Cognition and Public Policy” (La Cognición Cultural y la Política Pública) de la siguiente forma:

Esencialmente, los compromisos culturales son previos a las creencias fácticas en temas de gran contenido político. La cultura es previa a los hechos, no solo en el sentido evaluativo en que los ciudadanos pueden preocuparse más sobre cómo el control de armas, la pena de muerte, las regulaciones ambientales y otros temas similares son coherentes con sus valores culturales, que de la importancia a las consecuencias de dichas políticas. Por el contrario, la cultura es anterior a los hechos en el sentido cognitivo de que lo que los ciudadanos creen acerca de las consecuencias empíricas de estas políticas deriva de sus visiones culturales del mundo. Basado en una variedad de mecanismos psicológicamente superpuestos, los individuos aceptan o rechazan pretensiones sobre las consecuencias de políticas controversiales basándose en su visión de una buena sociedad 4.

Esta forma de percepción de los contenidos en temas controversiales afecta a la evaluación que realizan los individuos al analizar dichos temas, ya que los valores culturales preexistentes constituyen un prejuicio (bias) que influye en la apreciación de argumentos o puntos de vista no coherentes con dichos valores culturales. Es así que “debido a que la cognición cultural determina qué tipos de información los individuos consideran confiables, las creencias culturales polarizadas de este tipo persisten obstinadamente frente a los avances científicos en su entendimiento" 5 . Cabe destacar que este artículo no consiste en un análisis de evidencia científica, pero que es necesario comprender este fenómeno debido a la importancia que tiene la cognición cultural en la evaluación de argumentos. Es así que en el ámbito legal, y principalmente en el proceso de decisión judicial (adjudication), se han realizado diversos estudios sobre los distintos tipos de razonamientos que llevan a tomar una posición frente a la argumentación de las partes y cómo esta influye en la apreciación de la evidencia 6

Sobre los efectos que produce la cognición cultural, Douglas y Wildavsky sostienen que los intereses y los valores culturales de las personas afectan a la percepción de los individuos frente a ciertos temas, actividades y situaciones. Esta influencia se denomina “sesgo de confirmación o asimilación" 7 (biased assimilation) y consiste en la tendencia de las personas a condicionar la aceptación de nueva información como confiable, basándose en la conformidad que tengan con sus creencias preexistentes. Dentro de este prejuicio que se crea en el ámbito de la cognición cultural también se genera un “realismo ingenuo" 8 , entendido como una disposición que poseen los individuos a considerar las creencias que predominan dentro de su grupo cultural como verdades objetivas, desestimando o evaluando prejuiciosamente aquellas afirmaciones pertenecientes a un grupo de intereses opuestos. 

Habiendo determinado la existencia de prejuicios en la evaluación de argumentos derivados del fenómeno de la cognición cultural, es necesario plantear brevemente si existen mecanismos para que tanto el lector como el autor no se vean influenciado por dichos prejuicios en la lectura y la redacción del presente artículo, respectivamente. Para ello, se intentará utilizar una herramienta que contrarreste los efectos de la cognición cultural: “la identidad de afirmación” (identity affirmation). Esta supone que cuando los individuos reciben información sobre una cuestión, de tal manera que afirmen sus valores, y no de una forma denigrante hacia sus creencias preexistentes, se reduce la resistencia frente a aquello que se les presenta. Es así que las formas discursivas, así como los contenidos de las políticas que se estén analizando, deben ser lo suficientemente amplios para lograr un efecto inclusivo y de identificación hacia los diversos grupos que puedan analizar dichos contenidos.

Para este artículo se buscará mantener un debate lo suficientemente rico, más allá de que se concluya tomando una posición frente a la objeción de conciencia, con el fin de evitar los prejuicios derivados de la cognición cultural y así poder sentar algunas pautas claras para la regulación de este derecho en el ámbito de la salud. Frente a este tipo de temas no existe posibilidad de ser imparcial, pero eso no es lo que se ha buscado evitar al realizar un breve resumen sobre la cognición cultural, sino que la importancia de este tema radica en que el lector sepa de antemano que podrá verse influenciado por este fenómeno, aun cuando el autor procure utilizar una forma discursiva basada en las reglas de la “identidad de afirmación” para evitar este fenómeno desde su lugar.

2) La objeción de conciencia

Conforme a lo vertido en la introducción, la objeción de conciencia puede definirse como el incumplimiento de un deber legal por parte de una persona, quien justifica su negativa en razones morales, religiosas o cualquier otra de índole estrictamente personal. De acuerdo con lo sostenido por Joaquín Brage Camazano 9 , la objeción de conciencia implica cuatro componentes para su configuración, a saber: la preexistencia de un deber legal, la existencia de razones que impidan a la persona actuar conforme a dicho deber, la decisión de incumplir y por último, la situación de hecho de hacer efectiva su objeción. Respecto a este último punto, el autor sostiene que el reconocimiento legal de la posibilidad de incumplimiento no caracteriza a este instituto, ya que la existencia de sanciones frente al accionar del individuo depende de las normas previstas por el Estado. En este sentido, una persona puede invocar su derecho a la objeción de conciencia aun en los casos en los que exista una prohibición expresa a hacerlo; las sanciones correspondientes dependerán, así, de los criterios judiciales, de acuerdo con las costumbres del sistema jurídico del que se trate, ya sea aplicando la ley o estableciendo directivas jurisprudenciales que eviten o hagan efectiva la punibilidad propia del incumplimiento de una obligación para el caso en particular.

Cabe distinguir la objeción de conciencia de las “opciones” de conciencia. En este último tipo de instituto jurídico, la ley prevé distintos caminos a seguir por parte del individuo para el cumplimiento del deber legal. Así, se brindan, como su nombre indica, opciones para que la persona elija la forma en que, respetando sus creencias morales, se acate el deber en cuestión. Es importante destacar que la objeción de conciencia, la posibilidad de incumplimiento, puede formar parte de las opciones frente al mandato de la norma; pero esto no es un requisito fundamental en este tipo legal.

A. Los deberes legales y la objeción de conciencia

En base a lo anterior, es necesario que exista un deber legal para que el individuo pueda incumplirlo. Carl Cohen 10 sostiene que el análisis a realizar frente a las normativas que prevén la objeción de conciencia debe hacerse en un plano subjetivo y no en el objetivo, ya que, como se desprende por definición de este derecho, al estar incumpliendo una norma el individuo siempre estará errado objetivamente frente a los criterios legislativos que dieron origen a dicha norma. A su vez, Cohen argumenta que no es de importancia si la creencia de la persona es errónea o no, solo es necesario que medie honestidad que haga que la objeción sea conforme con aquellas creencias que la persona tenga. Para el autor, cuando un hombre realiza una acción en la que no cree, u omite hacer algo coherente a lo que cree, no podría resguardarse en este derecho ya que sería una actitud hipócrita de su parte.

Dicho esto, es necesario analizar qué es necesario para la existencia de una obligación hacia el objetor, cuyos valores morales no coinciden con el mandato legal. Para ello se debe separar la cuestión en dos partes: la primera, cuándo existe una obligación legal como tal en el plano objetivo; y la segunda, si la aplicación al caso subjetivo puede provocar la inexistencia de una obligación para la situación en particular.

En el primer plano es importante diferenciar cuándo algo es legalmente obligatorio desde la perspectiva de dos teorías del derecho: el derecho positivo y el derecho natural. El derecho positivo puede definirse como todo derecho escrito dispuesto por los órganos estatales de una soberanía. En este sentido, algo es legalmente obligatorio cuando la ley escrita lo exige. En el plano de la teoría del derecho natural el análisis para tratar la cuestión se tomará como punto de partida la siguiente idea que se relaciona con el iusnaturalismo: la ley injusta no es ley, en cuanto a su obligatoriedad de cumplimiento. 

El derecho natural puede definirse como “el conjunto de principios de razonabilidad práctica en el ordenamiento de la vida humana y las comunidades humanas" 11. De acuerdo a John Finnis, lo “legalmente obligatorio” desde la perspectiva del derecho natural tiene dos sentidos importantes: uno legal y uno moral.

El primero puede resumirse de la siguiente forma 12 : se debe realizar aquello que la norma manda en los casos en los que es obligatoria por estar así dispuesto en la ley, ya que la ley es la forma primera de lograr el bien común. Por su parte, el segundo el sentido moral agrega una reconsideración por parte del ciudadano a lo dicho anteriormente, al no tratar a la ley como un marco dado de principios y adicionar un criterio moral de evaluación de qué es necesario para buscar el bien común. 

Entendido así los dos aspectos de lo legalmente obligatorio y el papel que ambos cumplen de manera interrelacionada en la evaluación y búsqueda del bien común, es importante retomar la idea de que ley injusta no es ley y así continuar con el razonamiento lógico del tema. De acuerdo a lo sostenido por John Finnis, la ley es injusta en cuatro casos generales: cuando la autoridad que la dicta busca un interés distinto al bien común, cuando se ha legislado sin la potestad y competencia correspondiente para hacerlo, cuando no existe igualdad de oportunidades para los ciudadanos de conocer las normas y así cumplirlas y, por último, cuando ciertos individuos gozan de prerrogativas que otros no tengan y que corresponden a todos los ciudadanos por igual.

Dicho lo anterior debemos preguntarnos cuál sería el efecto de una injusticia en la obligación y si esto produce cambios en la obediencia hacia esta. En algunos sistemas legales, cuando una norma es considerada injusta conforme a los principios que rigen dichos sistemas, existen procedimientos para que sea declarada inaplicable, ya sea en general o en casos particulares. Un ejemplo de esto es el control de constitucionalidad existente en Argentina, en el que una norma puede ser declarada nula en un caso particular si es contraria a las disposiciones vertidas en la Carta Magna. 

Pero el anterior es el caso en el que se ha predeterminado una lista de principios que rigen un sistema legal. Hay otras ocasiones en las que no se prevé un mecanismo para solicitar la declaración de injusticia de una norma, o que tampoco existe dentro del cuerpo legislativo vigente el principio invocado con el que esta última colisiona. En estos casos, en el sentido moral de lo que es legalmente obligatorio, una persona tiene la potestad de desestimar aquellas leyes que se ven afectadas por alguno de los tipos de injusticia antes nombrados 13 . Esto se debe a que la norma injusta carece de la autoridad propia que la hace obligatoria, por afectar de algún modo el bienestar social. Y no solo constituye una potestad del individuo, ya que aún en las sociedades democráticas “sus miembros [tienen el] (…) deber de confrontar con su propia conciencia todas aquellas normas que le atañen a su dignidad en cuanto persona" 14

Como consecuencia de lo explicado previamente, podemos ampliar el postulado ley injusta no es ley, agregando que también carece de autoridad para sujetar a un individuo al cumplimiento de una obligación. Esto debe comprenderse en el sentido moral anteriormente expuesto, ya que en el sentido meramente legal la norma puede ser obligatoria. A su vez, se puede ampliar aún más lo anterior si incluimos lo sostenido por Cohen. Si se debe tener en cuenta la subjetividad que debe existir en la concepción de un ciudadano de que un acto es moralmente injusto, cabría decir que aquella norma a la que existe oposición no sería legalmente obligatoria para él en su sentido moral.

En conclusión, el postulado “ley injusta no es ley” implica 15

(i) que algunos contenidos de sentido normativo tienen para ciertas comunidades el estatus (…) de ley, (ii) que esa ley es injusta (un juicio crítico de razonabilidad práctica, ya sea correcto o incorrecto), y (iii) que la obediencia a esa ley (…) no está justificada o no es requerida por el principio derivativo y rebatible de razonabilidad práctica de que las leyes imponen obligaciones morales

Lo anterior nos lleva a considerar bajo qué concepción debemos comprender la potestad de los ciudadanos de evaluar si una norma es injusta moralmente. Si relacionamos los argumentos del iusnaturalismo con la definición dada de objeción de conciencia veremos que esta teoría del derecho puede ser utilizada como herramienta para cuestionar la obediencia a la ley. Como se ha dicho anteriormente, los sistemas legales prevén medios para cuestionar la conformidad de las leyes frente a casos en particular, pero en lo que buscamos centrarnos aquí es en la posibilidad de cuestionar la obediencia desde un plano moral que puede o no estar incluido entre los principios vertidos en un cuerpo legal como lo es una constitución. Además, desde el razonamiento realizado podemos ver que la aplicación de la objeción de conciencia es la apropiada para estos casos, ya que no se discute que una norma es legalmente obligatoria desde el punto de vista legal, entendido de la forma en que se ha explicado, sino que el cuestionamiento proviene desde el plano de las creencias morales, que es el fundamento de este derecho.

Existiendo, así, la objeción de conciencia como la forma por excelencia de cuestionamiento moral hacia la justicia y obligatoriedad de una norma, es preciso comprender su importancia para el ordenamiento de una comunidad. Toda sociedad requiere para su orden un sistema legal que contemple derechos y obligaciones hacia los ciudadanos, así como sanciones en caso de incumplimiento. A su vez, las comunidades están formadas por una gran diversidad de personas que pueden o no poseer los mismos valores. La objeción de conciencia solo puede existir en aquellos casos donde existan individuos o grupos cuya opinión, religión, ética o cultura sean minoritarios o distintos al común de la sociedad donde se encuentren. Si los valores fueran homogéneos no existiría este derecho, ya que no podría existir una norma que contraríe las creencias generales por ser esta dictada por los mismos ciudadanos, ya sea de forma directa o a través de representantes (por ejemplo, el poder legislativo). Pero es la diversidad la que da origen a este derecho, y la apreciación por el valor de la diferencia de opiniones la que le da sustento. Cohen sostiene que, la diversidad “no solo añade riqueza e interés a la vida de toda la sociedad, sino que también puede ser esencial para la vida de la comunidad a lo largo del tiempo" 16. Es que su papel es permitir la adaptación a los constantes cambios que se producen en el entorno, y la “preservación de un rango amplio de esquemas morales dentro de la comunidad es una forma inteligente y humana de seguro de vida político" 17. Además, protegiendo la objeción de conciencia el Estado cuida del bienestar de sus ciudadanos en los planos individual y general, ya que permite que los sistemas jurídicos se acomoden a la pluralidad social 18. Por ello, el reconocimiento de este derecho no se limita a los grupos minoritarios solamente, ya que en otras oportunidades, quienes en principio son mayoría podrían encontrarse en una situación en la que requieran del ejercicio de la objeción de conciencia. Así, estamos frente a una “válvula de presión legal, que ha sido creada deliberadamente para aliviar la tensión generada entre las convicciones morales profundamente arraigadas y las demandas de la ley, cuando dicha tensión se hace extrema” 19 . Y tal es la importancia de la objeción de conciencia fundada en la moral que el derecho debe colocarse al servicio de esta última para garantizar la autonomía y la diversidad de los ciudadanos. Al respecto, María Roca sostiene que 

La relación entre Derecho y Moral se realiza a través de la persona, y, por tanto, el Derecho que aspire a ser algo distinto que la mera imposición del poder político por la fuerza coercitiva, deberá hacer posible la autonomía de la persona, de la cual el legislador no es el intérprete exclusivo, nadie puede sustituir al sujeto en el juicio de su conciencia  20

B. La objeción de conciencia, la libertad y la dignidad humana.

Tal como se ha introducido en el apartado anterior, este derecho tiene el rol de garantizar la autonomía de los ciudadanos y proteger la diversidad de la comunidad. A su vez, en aquellos sistemas jurídicos donde se reconocen la libertad de culto, la de empresa, entre otras, como derechos –por ejemplo, en la Constitución Nacional de la República Argentina–, la objeción de conciencia las resguarda, ya que dichas libertades hacen a la dignidad de la persona como tal. Esto se debe a que

La libertad y la dignidad humanas son de algún modo indivisibles. Por ello, quien ejerce la objeción de conciencia, de alguna manera está potenciando la libertad de los demás, aunque otros no la ejerciten. Porque no se puede querer la libertad sólo para sí mismo. Igualmente, si un sujeto ejerce una determinada práctica o conducta que degrada la dignidad humana (…), el hecho de que medie consentimiento del sujeto titular de la dignidad, no llega a evitar totalmente que se produzca lesión de la dignidad humana propia y ajena. De ahí que haya unos límites que son indisponibles tanto para el sujeto titular de la dignidad humana como para los poderes públicos. Si estos límites se traspasaran, la dignidad humana dejaría de ser de modo efectivo el fundamento último del orden político y social. En los supuestos en los que el poder público ha traspasado esos límites, la objeción de conciencia constituye una llamada de atención sobre la necesidad del reconocimiento de esa dignidad.  21

El ejercicio de la libertad es la máxima expresión de la autonomía de las personas y no debe ser restringido abusivamente por parte del Estado. Es así que se ha contemplado la objeción de conciencia en distintos sistemas jurídicos, ya sea a través de la jurisprudencia o de leyes, como la forma de preservar esa libertad.

C. La objeción de conciencia en la jurisprudencia argentina.

La Corte Suprema de Justicia de la República Argentina ha tenido la labor de reconocer jurisprudencialmente la existencia de la objeción de conciencia. Diversos fallos del Tribunal han tenido como objeto el ejercicio de este derecho; a continuación se realizará un recorrido breve por aquellos puntos doctrinales de mayor importancia para este artículo.

El fallo “Agüero Carlos Antonio c./ Universidad Nacional de Córdoba s./ entrega de diploma”, del año 1949, puede considerarse como el primer caso en el que se evalúa la naturaleza de la libertad de conciencia y su impacto en el cumplimiento de obligaciones que la afecten a esta. En la sentencia, la Corte Suprema sostiene que “dicha libertad consiste en no ser obligado a un acto prohibido por la propia conciencia, sea que la prohibición obedezca a creencias religiosas o a convicciones morales" 22. Además agrega que para no ser obligado a realizar un acto es necesario que este “violente la conciencia” 23 .  

En 1982, la Corte Suprema se pronunció sobre el caso “Recurso de hecho deducido por Fernando Gabriel Lopardo en la causa Lopardo, Fernando Gabriel s/ insubordinación”, en el que el demandante solicitaba es que se lo eximiera de la obligación de prestar el servicio militar. Aquí, el Tribunal Supremo negó dicha exención al considerar que el mandato de “armarse en defensa de la Patria” (art. 21 CN) es de orden público, y “la libertad de conciencia, en su ejercicio, halla su límite en las exigencias razonables del justo orden público, del bien común de la sociedad toda y en la protección de la existencia y de los legítimos derechos de la nación misma" 24. Además, sostuvo que “los principios, garantías y derechos reconocidos por la Constitución Nacional no son absolutos y están sujetos a las leyes que reglamenten razonablemente su ejercicio” 25

En la sentencia sobre el caso “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Santa Coloma, Luis Federico y otros c/ E.F.A.”, la Corte Suprema realiza una aclaración que, sin ser específicamente sobre la objeción de conciencia, sirve para comprender la potestad de los jueces en el análisis de la moralidad de los individuos. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial había reducido el monto de los daños y perjuicios solicitados por los demandantes al desestimar parte de los daños materiales provocados por la muerte de sus hijas en un accidente, y al sostener que el dolor de la pérdida de un ser querido no podía ser reparado económicamente. La Corte, por su parte, sostuvo que la apreciación realizada por la Cámara obligaba a los demandantes a asumir el dolor de manera heroica al “soportar calladamente la pérdida de sus tres hijas” 26, lo que constituía un acto “que no puede ser impuesto a lo demás, sino solo libremente escogido por ellos" 27. Así, también expresó que: 

no cabe que los jueces se guíen, al determinar el derecho, por patrones de moralidad que excedan los habitualmente admitidos por el sentimiento medio, pues, como lo señala Cardozo, “los jueces deben dar vigor con sus creencias a la moralidad corriente de hombres y mujeres de conciencia recta” (…). En efecto, la decisión judicial no ha de reemplazar las opciones éticas personales cuya autonomía también reconoce el art. 19 de la Constitución Nacional  28 

Por su parte, en la causa “Portillo, Alfredo s/ infr. art. 44 ley 17.531” del año 1989, la Corte Suprema se pronuncia a favor de la objeción de conciencia frente a un ciudadano que solicitaba exceptuarse el servicio militar por ir en contra de sus valores religiosos, al reconocer a la libertad de conciencia como un derecho autónomo y no como una derivación de la libertad de culto 29. El Tribunal también sostuvo que no es labor de la Corte analizar la prohibición religiosa sobre la que se funda el reclamo del demandante, ya que esto se encuentra fuera de su competencia y que para que pueda ejercerse este derecho se debe probar que la obligación legal “le causaría un serio conflicto de conciencia" 30 , y que el individuo debe invocar sus motivos “con sinceridad" 31 En el caso “Bahamondez, Marcelo s/ medida cautelar”, el demandante solicitaba que se evitara todo tipo de tratamiento médico hacia su persona que involucrara transfusiones sanguíneas, por ser estas perjudiciales frente al culto que profesaba. Pese a que la mayoría de la Corte desestimó el caso por encontrarse el paciente ya fuera de peligro, los ministros Cavagna Martínez, Boggiano, Belluscio y Petracchi resolvieron, en disidencia, sobre la cuestión de fondo. Por un lado, Cavagna Martínez y Boggiano sostuvieron que 

la libertad religiosa es un derecho natural e inviolable de la persona humana, en virtud del cual en materia de religión nadie puede ser obligado a obrar contra su conciencia ni impedido de actuar conforme a ella, tanto en privado como en público, solo o asociado con otros, dentro de los límites debidos  32 

Así, con fundamento en el derecho a la libertad de culto, se muestra que la ley no puede obligar a actuar a un individuo en contra de su conciencia, tanto en el ámbito de su vida privada como en el ámbito público. Por otro lado, Belluscio y Petracchi resolvieron que 

el artículo 19 de la Ley Fundamental otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual éste puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros  33 

y luego agregan que “tal principio resulta de particular aplicación al presente caso, en el que se encuentran comprometidas, precisamente, las creencias religiosas" 34

En el caso “Asociación de Testigos de Jehová c/Consejo Provincial de Educación del Neuquén s/ acción de inconstitucionalidad” la demandante solicitó la inconstitucionalidad de la Resolución 100/95 dictada por el Gobierno de la Provincia de Neuquén que establecía la obligación de los docentes a respetar los símbolos patrios, lo que originaba un perjuicio en base a sus creencias y solicitaba que los fieles de ese credo fueran eximidos de dicha obligación. La Corte Suprema, en su mayoría, desestimó el reclamo por considerar que no existía un caso propiamente dicho, ya que no había una situación concreta donde se solicitara la declaración de inconstitucionalidad de la norma, a la vez que la Resolución bajo análisis no había sido publicada correctamente, lo que no la hacía obligatoria. Por su parte, en disidencia, Highton de Nolasco sostuvo que 

la libertad religiosa incluye la posibilidad de ejercer la llamada objeción de conciencia, entendida como el derecho a no cumplir una norma u orden de la autoridad que violente las convicciones íntimas de una persona, siempre que dicho incumplimiento no afecte significativamente los derechos de terceros ni otros aspectos del bien común  35 

En consonancia con ello, la jueza aclaró que la objeción de conciencia no conlleva desestimar los deberes de los ciudadanos para con la comunidad, sino que estos siguen siendo un imperativo exigible por el Estado 36. Deberá analizarse cuánto podría afectar al bien común el incumplimiento en cada caso en particular para entender la extensión que debe tener la pretensión del individuo.

Por último, y en circunstancias muy similares al fallo “Bahamondez”, encontramos la causa “Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias" 37. En este caso del año 2012, el señor Pablo Jorge Albarracini Ottonelli había realizado una declaración bajo instrumento público de que, en caso de que no estuviera consciente y fuese necesario realizarle tratamientos médicos, se oponía al uso de transfusiones sanguíneas en su cuidado de salud. Su padre, el demandante, solicitaba que se procediera contra la voluntad de su hijo, que se encontraba sin posibilidad de expresar su voluntad, y se le realizaran las transfusiones sanguíneas que fueran necesarias para salvar su vida. La Corte Suprema, trayendo a colación y haciendo suyos los argumentos antes explicados de las disidencias de los fallos “Bahamondez” y “Asociación de Testigos de Jehová”, resolvió que se debía respetar el derecho de libertad de culto y autonomía del paciente, ya que había expresado su voluntad oportunamente a través del instrumento público.

3) La objeción de conciencia y el aborto no punible

Habiendo sentado las bases sobre cuáles son los fundamentos esenciales de la objeción de conciencia en general, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y al derecho natural, es propicio avanzar en el estudio de este derecho en el ámbito de los abortos no punibles. Cabe destacar que la inclusión de este análisis dentro del concepto “salud reproductiva” depende de ideas ético-filosóficas y no de fundamentos médicos, como sostiene Robert P. George 38, por lo que pueden existir diversas discrepancias en este punto de acuerdo a los autores que se estudien sobre el tema.

La objeción de conciencia frente al aborto no punible es trascendente debido a los derechos que se encuentran en juego en esta situación. Por un lado, el médico objetor goza de libertad de culto, de conciencia, de empresa, entre otros. Por otro lado, también podría sostenerse que está en juego la integridad de la mujer a la que no se le realiza el procedimiento abortivo, que comprendería su salud física, psíquica y espiritual. Al respecto, Marcelo Alegre sostiene que se pone “en riesgo la vida, la salud, la integridad física o la autonomía de las personas” 39. Es así que nos encontramos frente a un campo en el que habría una colisión entre los derechos de diversos individuos, lo que requeriría un análisis que permita dilucidar cuáles deberían prevalecer ante otros.

De la forma anterior es como se ha estudiado tradicionalmente el derecho a la objeción de conciencia. Pero este enfoque de colisión entre derechos no es el que se quiere proponer en este artículo. Si tenemos en cuenta el concepto de “identidad de afirmación” del que se ha hablado en el capítulo introductorio, debería realizarse un análisis que busque, sin menoscabar los intereses de las diversas partes, una solución que satisfaga o sea conforme a la visión cultural de las distintas posiciones a adoptar sobre la cuestión. Para ello es necesario comprender primeramente cuáles serían estas posiciones.

Marcelo Alegre las separa en dos grupos generales, a la vez que, desde su posición restrictiva de la objeción de conciencia, propone una tercera basada en lo que sostiene son criterios de igualdad 40. En primer lugar, la posición “libertarista” sostiene que la objeción de conciencia no tiene límites, aun en el campo médico donde puede llegar a afectarse la salud y la integridad de terceros, como se ha mencionado anteriormente. El fundamento principal de esta perspectiva se da por la búsqueda de primacía de la libertad del hombre por sobre los mandatos estatales. Es así que si un médico se negara a realizar un aborto no punible no debería tener consecuencia alguna, así como tampoco obligación de remitir el paciente a otro profesional no objetor. 

En segundo lugar, el “modelo conciliatorio” busca la limitación de la obligación de conciencia al sostener que, pese a que se acepta la negativa a realizar un procedimiento, el médico que incumple debe colocar a alguien en su lugar para que se lleve a cabo el tratamiento. Es así que solo se podrá ejercer una objeción cuando exista la posibilidad de derivar la intervención a otro profesional. Este modelo es cuestionado por limitar la autonomía de la voluntad de los médicos, así como también por implicar una derivación que no provoca un desprendimiento de la responsabilidad moral frente al acto que se busca incumplir. Esto se debe a que aquella persona que realiza la derivación ha facilitado de alguna forma la realización del procedimiento, por lo que puede considerarse a sí misma como un partícipe necesario frente a ese acto.

En tercer y último lugar, la posición tomada por Marcelo Alegre implica la imposibilidad de ejercer el derecho a la objeción de conciencia en la mayoría de los casos, con algunas excepciones menores. Así, el autor sostiene que primero es necesario garantizar un acceso universal a las prestaciones de salud sexual y reproductiva, y sobre esta base establecer una serie de normas que determinen paso a paso un ejercicio limitado de la objeción. Al mismo tiempo, reconoce que en la práctica, debido a la realidad de nuestro país, la garantía del acceso a la salud primaría casi en todos los casos por sobre la autonomía de la voluntad de los médicos, ya sea por razones como la falta de personal en hospitales públicos y privados, como la realidad que existiría en regiones del país donde ya de por sí el servicio médico sería deficiente.

Sin realizar un análisis crítico a lo sostenido por este autor, ya que se hará posteriormente en este artículo, es importante destacar que las posiciones descriptas tienen su fundamento en el marco del conflicto entre derechos. Primero, la posición “libertarista” haría primar la autonomía y las libertades del objetor de conciencia por sobre la mujer; aunque modificando el punto de enfoque sobre el tema podría no ser así. Esto se debe a que si se piensa en el Estado como el último garante de los derechos, es él quien debe prever solamente los medios para garantizar su ejercicio, a la vez que es él el único responsable por el incumplimiento de dicha garantía. Así, no habría un conflicto entre los derechos de dos individuos, sino solamente entre el Estado y aquellos individuos que no pueden acceder a los procedimientos que se encontrarían garantizados por aquél. 

En los casos del “modelo conciliatorio” y la posición propuesta por Marcelo Alegre, no podría encontrarse un campo en donde no se hable de colisión de derechos e intereses. Esto se debe a que el primero se funda en la idea de que el tratamiento se debe realizar porque existe un derecho a ello, el que se estaría oponiendo a la objeción del médico, al menos en forma parcial, debido a la participación indirecta que tiene este último a derivar a otro profesional, o a la participación directa en los casos en los que no exista otro individuo que pueda realizarlo; en este último se evidencia notablemente que se ha considerado superior el interés del paciente por sobre el del médico. Por su parte, en la posición del autor existe una clara alusión a la existencia de derechos por parte de las mujeres y de cómo se debe limitar la objeción de conciencia para que estos se respeten. 

Es así que, puede concluirse que la posición “libertarista” es la que más podría satisfacer los criterios de “identidad de afirmación”, ya que por medio de ella podrían garantizarse de manera más completa los intereses de las partes afectadas en el campo de los abortos no punibles, tanto los médicos como aquellas personas que reclaman el ejercicio de un procedimiento abortivo en los casos de no punibilidad.

A. Breve paréntesis: la existencia del derecho al aborto en Argentina

Como se ha dicho anteriormente, para que medie la objeción de conciencia es necesaria la existencia de una obligación legal de realizar un acto. Aun bajo la posición “libertarista”, desde el enfoque de inexistencia de conflicto de derechos de dos individuos, es fundamental que el Estado haya previsto una obligación hacia el médico para que este pueda negarse a realizarla. Como nos encontramos frente a la idea de “aborto no punible”, se analizará brevemente qué implica la no punibilidad de un acto, si esto conlleva la existencia de un derecho y, por último, si en Argentina puede sostenerse el “derecho al aborto no punible” o el “derecho a los abortos permitidos por la ley”. Cabe destacarse que la existencia de un derecho al aborto requiere de un análisis mucho más profundo de aquél que se hará aquí; solo se busca ilustrar la problemática por su relación con el tema de este artículo

Wesley Newcomb Hohfeld 41 sostuvo que los términos en la práctica judicial gozan de especificidad y no pueden intercambiarse libremente unos por otros, ya que esto conlleva una confusión en sus significados. Específicamente, analizó los conceptos de “derecho” (right), “privilegio” (privilege), “poder legal” (power), “inmunidad” (immunity), “deber” (duty), “inhabilidad legal” (disability) y “responsabilidad” (liability). Debido a que no todos los anteriores son pertinentes en el análisis a realizar en este artículo, se enfocará la cuestión en las concepciones de “derecho”, “deber”, “inmunidad”, “inhabilidad legal” y “responsabilidad”.

El sentido estricto de “derecho” puede hallarse al comprender la correlación que existe entre este y los “deberes”. Estos últimos pueden definirse, valga la redundancia, como “aquello que uno debe o no debe hacer" 42. Hohfeld sostiene que “cuando un derecho es invadido, un deber es violado" 43. Esta correlatividad entre uno y otro es la que demuestra cuándo nos encontramos fehacientemente frente a un “derecho”. 

Por su parte, la “inmunidad” puede describirse como la “libertad frente al poder legal o ‘control’ de otro dentro de una relación legal”. La “no punibilidad” se encuentra dentro de la esfera de la “inmunidad”, ya que implica la exención de una pena frente al control estatal cuando se ha realizado una conducta no permitida. Esto se ve aún más al tener en cuenta que la “responsabilidad”, el concepto opuesto a “inmunidad”, es la “‘condición en la que un individuo es colocado después de un incumplimiento contractual, o de la violación de alguna obligación que recaía sobre él" 44. A su vez, dicha condición puede dar origen a un “deber”. Lo anterior puede ilustrarse con el siguiente ejemplo: si una persona comete un homicidio, es “responsable” frente a la ley por incumplir la obligación legal de no matar, y en ella se crea el “deber” u obligación adicional de cumplir con la pena prevista para esos casos de acuerdo al Código Penal. En contraposición, la “inmunidad” previene dicho estado de “responsabilidad”, por lo que frente a un acto realizado, aunque prohibido, no se dará origen a un “deber”.

Conforme a lo antedicho, podría sostenerse que la no punibilidad es la inmunidad de la que goza un ciudadano frente al poder punitivo del Estado cuando se ha realizado un acto generalmente prohibido por este último. Así, que un hecho sea no punible no conlleva necesariamente la existencia de un derecho, ya que lo único que implica es la inhabilidad legal del Estado para penar. Si habláramos de un derecho, este no debería ser reconocido desde la perspectiva de la inmunidad, ya que esta última no implica un deber correlativo. Si una persona tuviera derecho, por ejemplo, al aborto legal en casos particulares, instantáneamente el Estado, como garante último de los derechos, tendría un deber u obligación correlativos. Así, el paso desde la no punibilidad hacia el derecho no es inmediato, ya que requiere de un reconocimiento expreso de este último por ser conceptos diferentes. Desde este punto de vista teórico, la no punibilidad de algunos casos de aborto, contemplada en el artículo 86 del Código Penal, no conlleva necesariamente la existencia de un derecho al aborto. Al respecto, Juan José Benítez sostiene que

no tenemos derecho de hacer todo lo no prohibido, tan sólo tenemos la libertad de hacerlo, sin que de ello deriven respuestas obligadas por parte del ordenamiento jurídico. Ya que aunque podamos hacer todo aquello que no se nos haya prohibido, ello no implica que estemos en condiciones de esgrimir dicha posibilidad -meramente fáctica- enarbolándola como un derecho  45 

Por su parte, Lucas Grosman ha sostenido que 

la ausencia de castigo penal no necesariamente significa que el Estado deba proteger la conducta frente a interferencias de terceros, y mucho menos que deba facilitar o incluso garantizar su realización; solo significa que la Constitución prohíbe que esa conducta reciba un castigo penal  46 

A su vez, en un breve análisis sobre la no punibilidad de “la interrupción de un embarazo producto de una violación" 47, el autor ha dicho que 

Frente a esta conducta, podemos pensar que existen, potencialmente, tres formas de protección, de menor a mayor: como primera opción, no castigar penalmente a la mujer; como segunda opción, considerar que la mujer tiene un derecho a realizar esta conducta; como tercera opción, concederle un derecho a acceder efectivamente a esta conducta. En la primera opción, el presupuesto es que la conducta es reprochable e indeseable, pero no lo suficientemente grave como para que la mujer vaya presa. Si así fuera, nada impediría que el Estado persiguiera penalmente, por ejemplo, a los médicos intervinientes. En el otro extremo, en la tercera opción, el presupuesto es que es deseable que la mujer que así lo desea efectivamente pueda interrumpir el embarazo en las circunstancias apuntadas, y por ende el Estado debe proveer los medios –atención médica pública– para que así sea  48.

Respecto a la segunda opción, el autor sostiene que el reconocimiento del derecho no conlleva que el Estado deba proveer de manera gratuita los tratamientos pertinentes, pero que implicaría al menos la abstención “de sancionar penalmente al médico interviniente y posiblemente también debería regular de forma restrictiva la facultad de los médicos de oponer una objeción de conciencia" 49. Aunque lo enunciado es comprendido como un punto medio entre las opciones antes citadas, la regulación de la objeción de conciencia es una forma activa de garantizar el ejercicio de un derecho por parte del Estado. Es por ello que esta posición que toma el autor debería ser dividida en otras dos: primero, la abstención de penar tanto a la mujer como al médico interviniente, en donde solo habría no punibilidad y no necesariamente el reconocimiento de un derecho; y segundo, donde sí podría hablarse de derecho de la mujer en el caso de inmunidad de ella y del profesional, sumado a una regulación de la objeción de conciencia. De todas maneras, esta última parece relacionarse más con la idea de que el “Estado debe proveer los medios" 50, la tercera opción del autor, ya que ellos no solo comprenden la atención médica pública, sino también los marcos regulatorios pertinentes para que sea posible el ejercicio de un derecho.

El Código Penal Argentino, en su artículo 86 recepta, en primera instancia, la no punibilidad del aborto en situaciones específicas. Como se ha sostenido, la no punibilidad no requiere en sí misma que deba existir un deber estatal, ya que no se trata de un derecho, sino solamente de una exención de responsabilidad frente a la comisión de un acto en general penado. Más allá del alcance que pueda tener el artículo 86 del Código, ya sea que incluya o no los casos de violación en general, o que se deba interpretar restrictivamente solo a la situación donde se encuentra involucrada una “mujer idiota o demente” –cuestión que no es tema de este artículo–, es pertinente analizar si en Argentina puede hablarse de derecho aborto legal en los casos de no punibilidad, ya no desde una perspectiva meramente legal, sino contemplando ahora la jurisprudencia sobre el tema.

La Corte Suprema de Justicia se pronunció el trece de marzo de 2012 en el caso “F. A. L. s/ medida autosatisfactiva”, en el que el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut había permitido la realización de una práctica abortiva a una menor que había sido víctima de violación por parte de su padre. La menor no era “idiota o demente”, por lo que se encontraba en tela de juicio si el inciso 2° del artículo 86 del Código Penal incluía el caso en cuestión. Por un lado, la Corte resolvió que dicho caso se encontraba contemplado en la norma. Aunque la sentencia del Tribunal haya tomado un criterio interpretativo amplio sobre el inciso en cuestión, basándose en observaciones y recomendaciones de organismos internacionales, así como en un criterio de no discriminación de las personas sin ningún tipo de déficit mental, lo que se hace realmente pertinente para este artículo es el paso lógico de la argumentación de la Corte que lleva a considerar la no punibilidad como un verdadero derecho al aborto. Y no solo esto, sino que lo hace llegando a la medida de la tercera opción que sostiene Grosman, explicada anteriormente: se reconoce el “derecho al acceso a la interrupción del embarazo en condiciones seguras" 51

Por otro lado, el Tribunal sostuvo que en el Código Penal existen “supuestos específicos de despenalización del aborto" 52 y que la mujer no “puede ni debe ser privada del derecho que le asiste la interrupción del [embarazo] ya que ello, lejos de estar prohibido, está permitido y no resulta punible" 53. Además, concluye que se debe facilitar el “ejercicio de un derecho expresamente reconocido por el legislador en el artículo 86, inciso 2°, del Código Penal” 54 porque estamos frente a un caso de “aborto autorizado por el legislador penal” 55. En el considerando 25 de la decisión también se hace alusión a la idea de que la despenalización conlleva la autorización y la legalización de la práctica abortiva.

Por último, la Corte, en sus considerandos 29 y subsiguientes, exhorta con cierto tinte legislativo a las autoridades nacionales y provinciales que se regulen protocolos que contemplen los medios para que se haga efectivo el acceso al aborto en los casos contemplados por el Código Penal, y que se disponga de un “adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objeción de conciencia" 56, entre otras cosas. Mucho se ha dicho al respecto del carácter cuasi legislativo de la sentencia del Tribunal en este caso 57, pero, fuera de ello, la conversión jurisprudencial que llevó a una norma de no punibilidad a ser considerada un derecho podría ser uno de los aspectos más particulares de esta decisión.

Lo dicho anteriormente corresponde solamente al voto mayoritario de la Corte, mientras que el voto de la Ministra Carmen Argibay no posee este salto lógico que se busca cuestionar. Ella no mencionó, en parte alguna de su voto, un derecho a la interrupción legal del embarazo, a la vez que no sentó criterios que puedan ser tachados por ser de índole más legislativa que judicial. La Ministra sostuvo que este artículo del Código Penal “define la no punibilidad del aborto practicado, con su consentimiento, a una mujer que ha quedado embarazada como consecuencia de una violación" 58. A su vez, y teniendo en cuenta que para la existencia de un derecho debe existir un reconocimiento expreso como se ha dicho anteriormente.

Cabe destacar que el Ministerio de Salud de la Nación redactó, con posterioridad al fallo “F. A. L. s/ medida autosatisfactiva”, el “Protocolo para la atención integral de las personas con derecho a la interrupción legal del embarazo” –que en la próxima sección del artículo se analizará con más atención–, en el año 2015. Además, otras jurisdicciones provinciales también lo han hecho. Aquí, como su nombre lo indica, se habla expresamente de un derecho al aborto en los casos de no punibilidad. Este documento, que no ha sido publicado a través de una Resolución Ministerial como lo había sido hecho la “Guía Técnica para la Atención Integral de los Abortos No Punibles” en el año 2010, fue redactado conforme a los lineamientos sentados por la Corte Suprema en el caso antes mencionado. Al mediar un reconocimiento expreso de un derecho, podríamos cuestionar si esta es realmente facultad del Ministerio de Salud. Cabe destacar que también se estaría regulando sobre el derecho constitucional a la vida, potestad claramente ajena al ámbito del Poder Ejecutivo. Por otro lado, Pablo Yurman, desde el punto de vista de la competencia ministerial, ha dicho que

hay una cuestión de jerarquía de normas. Una de inferior jerarquía no puede imponerse por sobre otra superior. Y en esto se nota claramente que una norma ministerial no puede de ninguna manera, por vía de reglamentación, modificar una norma de rango superior como sería, en este caso puntual, el Código Penal de la Nación que como tal fue sancionado y sólo puede ser reformado por el Congreso Nacional, única autoridad competente en esa materia. De modo que las guías ministeriales incurren en una reglamentación que es inconstitucional (…) porque no son la autoridad competente para realizar dicha labor  59.

Siguiendo esto, el autor sostiene que las guías y protocolos de interrupción del embarazo son inconstitucionales, lo que llevaría a que las disposiciones que ellas contienen no sean obligatorias. En particular, respecto a la objeción de conciencia en estos casos, argumenta que “como no hay obligación de realizar una conducta que según el derecho es ilícita (cometer aborto), entonces tampoco se puede obligar a nadie a ser objetor en conciencia de algo a lo que no está obligado a realizar" 60. Y esta falta de un deber de realizar un aborto es correlativa con la falta de un derecho, ya que, como se sostuvo en base a los estudios de Hohfeld, esta correlatividad es necesaria. En conclusión, más allá de lo argumentado por la Corte Suprema en el caso “F. A. L. s/ medida autosatisfactiva”, podría cuestionarse si realmente existe un derecho al aborto no punible y, por consiguiente, un deber por parte de los médicos de practicarlo. Además, volviendo a la posición “libertarista” y a la teoría de la “identidad de afirmación” antes explicada, si tomáramos como cierta la existencia de un derecho en estos casos, la obligación no recaería sobre los profesionales de la medicina, sino sobre el Estado, quien puede garantizar los medios para el ejercicio de las pretensiones de los ciudadanos. Debido a ello, es necesario analizar la importancia de la objeción de conciencia en este ámbito y recomendar lineamientos para una legislación que contemple estos principios, trabajo que se realizará en las secciones siguientes.

B. El derecho a la objeción de conciencia frente al reconocimiento del derecho al aborto no punible. 

Si el sistema jurídico argentino reconociera de modo claro e indiscutible un derecho a la interrupción legal del embarazo en los casos contemplados por el Código Penal, entonces existiría una obligación estatal de prestar los medios para la realización de los procedimientos atinentes al ejercicio de ese derecho. A su vez, el Estado debería garantizar las pretensiones de todas las partes que podrían verse involucradas en la situación, a saber, la mujer que desea realizarse el aborto, los médicos que podrían ser convocados para ello y que tienen conflictos morales, éticos, filosóficos y religiosos que los impedirían actuar conforme a sus creencias, y aquellas personas que indirectamente tienen un papel necesario en la realización de la práctica. Sobre estas últimas es necesario analizar qué extensión debe existir en la protección de sus intereses y si pueden invocar la objeción de conciencia como medio para garantizarla. Por otro lado, al hablar de personas no solo debe circunscribirse el término a la persona humana, sino también a la jurídica, en el ámbito de las objeciones institucionales de conciencia. Como se ha dicho anteriormente, no es propicio presentar este tema como un mero conflicto entre los derechos de los individuos, sino que cambiar el enfoque ayuda a buscar soluciones que sean más beneficiosas para el conjunto general de la sociedad.

Muchos son los aspectos que se encuentran alrededor de la idea de objeción de conciencia en el ámbito médico. Primero, la idea sentada por algunos autores de que existe una incompatibilidad entre la profesión médica y el ser objetor, ya que el ingreso a esta es voluntaria, a diferencia con lo que sucedía con la conscripción obligatoria y el servicio militar 61. Segundo, la utilización de registros de objetores para prever los casos en los que podrían existir conflictos y así asegurar la prestación del tratamiento médico. Tercero, la existencia de un deber de derivar por parte del profesional objetor, o la utilización de un sistema previo que evite dicha derivación y cómo esto se pueden afectarlos derechos de los colaboradores o facilitadores de la medicina frente al procedimiento abortivo. Cuarto, el ejercicio de este derecho en los hospitales públicos, y el concepto del médico como oficial público en dicho entorno. Quinto y último, la objeción de conciencia de las instituciones, ya sean confesionales o no. Estos aspectos sirven para guiar el análisis y evaluar cuál sería la mejor solución que garantice un correcto ejercicio de la objeción de conciencia.

C. El médico como objetor de conciencia

La profesión médica en general “enfrenta al médico a situaciones en las cuales entran en conflicto los valores" 62.Al respecto, la Academia Nacional de Medicina ha sostenido que “cada persona tiene el derecho de construir su propia escala de valores y actuar de acuerdo a los mismos, y el derecho moral de oponerse a actuar, en los casos en los que esos actos colisionan con su conciencia" 63 En su posición, la Academia sostiene la posibilidad de ser profesional de la medicina y ser objetor al mismo tiempo, al respetarse aquellos valores que el médico posee. Pero este no es un punto sobre el que no exista controversia. Es así que hay posturas que argumentan que “el saber médico es un monopolio al cual se accede de manera voluntaria y que permite acceder a prácticas valoradas socialmente de manera exclusiva" 64, lo que da origen a un “rol de privilegio” por parte del profesional que no permite una compatibilidad absoluta con la objeción de conciencia. Al respecto, Marcelo Alegre sostiene esta incompatibilidad, y concluye que “la omisión de quien ejerce el poder del que están investidos los profesionales de la salud es equiparable moralmente a una acción, en este caso, una acción de obstrucción al ejercicio del derecho a la salud" 65. Pero esto no es necesariamente así, ya que el uso de la objeción de conciencia en este campo no tiene como fin impedir que se lleve a cabo una práctica, sino solamente que el profesional no sea quien deba ser parte de ella ni facilitarla. Por otro lado, no todos los campos de la salud podrían contribuir en un procedimiento abortivo, sino que solo algunas especialidades y la profesionalización dentro de cada una de ellas tienen injerencia en el tratamiento pertinente. Los médicos ginecólogos y obstetras son quienes tendrían el conocimiento para poder llevar a cabo una interrupción de un embarazo, pero no necesariamente vean esto como parte de lo que desean hacer en su carrera profesional, sino que han realizado los estudios en estos campos con otros fines, como el cuidado prenatal, las enfermedades femeninas, entre otras. Los profesionales de la salud tienen también un derecho a elegir en qué campos de la medicina quieren trabajar, y ello no es incompatible con la objeción de conciencia en tanto y cuanto se explicite los campos en los que prestará sus servicios y aquellos en los que no lo hará. Para ello, sería propicio que si se busca garantizar el acceso al aborto existan especializaciones que se destinen expresamente para esos casos 66. Es por esto que en distintos ámbitos se prevé el uso de declaraciones juradas para objetores de conciencia con el fin de “garantizar el cumplimiento del derecho a la atención sanitaria" 67 de forma organizada. 

D. Los sistemas de organización y la potencialidad de discriminación hacia los objetos registrados.

El Comité Hospitalario de Bioética del Nuevo Hospital de Río Cuarto “San Antonio de Padua”, luego de realizar un estudio respecto de la objeción de conciencia en su institución , sostuvo que es necesario “normar o protocolizar el ejercicio de los derechos de ambas partes [con el fin de] garantizar una solución previa a la ocurrencia del conflicto. De esta manera se equilibrarían los intereses tanto del objetor como de los pacientes" 68.Y recomienda 

Una manifestación previa y por escrito, donde se expresen y argumenten las razones esenciales, siempre sería conveniente y transparentaría el procedimiento; sobre todo en las manifestaciones dentro de las Instituciones. En este caso y cuando la objeción implique la no prestación, se tomará el recaudo necesario para no limitar la asistencia. Los Comités Hospitalarios de Bioética pueden colaborar en el aspecto formativo de los profesionales de la salud respecto a la objeción de conciencia, fomentando un cuestionamiento ético de las prácticas cotidianas y promoviendo una actitud preventiva de los conflictos emergentes  69

La Provincia de Santa Fe posee, desde el año 2010, un Registro de Objetores de Conciencia para el sistema sanitario. Cabe destacar que esta es una norma provincial, pero el análisis de este caso en particular contribuye para comprender cómo debería regularse este derecho. Aquí, se garantiza, por medio de la inscripción al Registro, el derecho de objeción de conciencia, con el límite de 90 días para disponer del “reemplazo del objetor, de modo de garantizar el acceso efectivo y oportuno a las prestaciones requeridas por la población" 70. Lo que se busca aquí es permitir la organización del personal médico para contar siempre con profesionales que puedan realizar los procedimientos que sean necesarios 71. Por otro lado, en “situaciones atípicas o que merezcan un análisis particular” 72, se permitirá el análisis del caso a los Comités respectivos de Bioética y Docencia e Investigación. En este caso, el Registro es de acceso público, tal como se menciona en la motivación de la Resolución 843/2010 de la Provincia de Santa Fe. Marcelo Alegre se pronuncia a favor de la publicidad del registro 73, aunque es necesario analizar qué implicancias podría tener un sistema público y uno privado. 

En el primero, cualquier persona que quisiera recibir un tratamiento médico sabría de antemano a dónde dirigirse, lo que disminuiría la necesidad de los médicos de objetar cuando se les presenta una situación conflictiva. En el segundo, el uso de registros privados por parte de hospitales, ya sean estatales o no, evita las posibilidades de estigmatización o discriminación que pueden afectar a los profesionales médicos. El Comité Hospitalario del Hospital “San Antonio de Padua” argumenta en esta dirección, sosteniendo que la objeción de conciencia puede exponer al profesional a una “actitud discriminatoria por parte de la sociedad" 74. En este mismo orden de ideas, en el análisis realizado por Jane Roe, Colin Francome y Maureen Bush en Gran Bretaña, un país en donde la objeción de conciencia se encuentra contemplada en el Abortion Act de 1967, también demuestra que algunos médicos “han sufrido discriminación por esta razón, y algunos otros mencionaron presión y hostilidad, y no directamente discriminación" 75.La Provincia del Neuquén en su “Documento sobre la objeción de conciencia en el contexto de la atención de la salud”, elaborado por la Red de Comités de Bioética Asistencial en el mes de octubre del año 2015, se inclina por el registro privado de objetores de conciencia, con fundamento en la Ley Nacional de Protección de Datos Personales 76. A su vez, prevé que el registro sea de índole institucional para garantizar la organización de los servicios asistenciales. 

E. Los sistemas de derivación y el personal que colabora con la prestación de salud.

Lo anterior se relaciona con la búsqueda de un sistema que evite la necesidad del profesional de derivar al paciente a otro médico, ya que esto, como se ha dicho anteriormente en el artículo, podría afectar de todas formas su conciencia. En las legislaciones que se prevé este camino como único medio suelen existir conflictos en la prestación del servicio asistencial, lo que ha llevado a diversas críticas de este modelo 77. Cabe recordar que este sistema es el que propone el “modelo conciliatorio” explicado al comienzo de este capítulo. En base a esto, sería preferible la aplicación de un registro de objetores como los descriptos anteriormente. Pero cabría hacer aquí una aclaración en cuanto a las personas que se encuentran en el entorno de los profesionales de la salud, ya que ha habido situaciones en las que ellas han objetado la redacción de una carta de derivación a otro médico 78. En este punto, en el caso “R. v. Salford Health Authority, ex parte Janaway [1988]” resuelto por la Corte de Apelaciones de Gran Bretaña, sentó un criterio de “proximidad física” que sostuvo que la objeción de conciencia solo protegía al “personal clínico y no clínico involucrado en el ‘trabajo en equipo’ de un procedimiento abortivo (…) en el hospital" 79. Esta interpretación podría considerarse restrictiva frente al ejercicio de este derecho, pero parecería acertada. Como todos los derechos, la objeción debe ser regulada y no podría implicar que se evite la prestación garantizada por otro derecho extendiendo la primera en forma desmedida. A su vez, ya sea a través de un sistema de derivación o un sistema de registro de objetores, siempre habrá personal administrativo que deberá prever la organización de los profesionales objetores y no objetores, así como también personal de atención al público que tendrá la labor de entregar información sobre los procedimientos que realizan o no los anteriores. Abarcar todos estos individuos podría llevar a un conflicto de derechos, que es lo que se busca prevenir realmente.

F. La objeción de conciencia en los hospitales estatales. El médico como oficial "público"

En el caso de la objeción de conciencia en los hospitales públicos, una postura sostiene que “no es aceptable que se nieguen prestaciones de salud en instituciones públicas, lo que implicaría un uso privado del poder estatal, la quintaesencia del abuso de poder" 80. Aunque los médicos en estos casos son oficiales del Estado, esto no quiere decir que al haber tomado dicho puesto puedan ser privados de un derecho constitucional. Existe otro ámbito en el que se ha tratado esto y que ayuda a comprender el fenómeno de la objeción en la esfera estatal: la negativa de jueces de paz y personal de los Registros Civiles a unir en matrimonio a personas del mismo sexo. Al respecto, Alberto Sánchez introduce el tema al sostener que 

está claro que un funcionario de registro civil puede ejercer su derecho a negarse a casar parejas del mismo sexo fundado en la objeción de conciencia, como podría un médico de un hospital público negarse a practicar un aborto o un maestro a enseñar contenidos aberrantes en el aula  81.

En consonancia, Alberto Arias afirma que 

Se nos podría decir que la objeción de conciencia no puede alegarse por los Oficiales Públicos porque vulnera los derechos y libertades fundamentales de los demás, pero esta norma limitativa no puede ser nunca operativa, conforme a nuestra legislación interna, y para ser efectiva deberá reglamentarse necesariamente por el Congreso Nacional en una ley especial que establezca la prohibición  82.

Luego, el mismo autor agrega que no debe generarse un conflicto profundo sobre el tema, ya que la administración estatal

solo debe procurar el objetor de conciencia que sea otra persona física —como subrogante suyo— la que lleve adelante estos actos administrativos nuevos, como lo son en sus días de vacaciones o enfermedad o ausencia legal por cualquier otra situación procedente— asistencia a congresos de derecho o cursos de especialización, por ejemplo —, como también debe ser suplido el Oficial Público cuando el acto jurídico familiar se insta y celebra por un familiar suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o afinidad  83

El sistema más propicio para llevar a cabo estas tareas por parte de la administración de los hospitales estatales es la utilización de registros internos de objetores. El hecho de que el médico sea considerado un oficial público no implica que se pueda ignorar su derecho a la objeción de conciencia, al mismo tiempo que el ejercicio de este no debe plantearse como un conflicto, sino como una cuestión a tener en cuenta para la organización de las tareas médicas. Cabe destacar aquí que puede cuestionarse esto en base a la concepción de que los recursos económicos del Estado son limitados; pero si se prevé la existencia de reemplazos en los casos de licencia como sostiene Arias, entonces puede preverse también la existencia de objetores –siempre y cuando se observe que, sin juzgar la razonabilidad del motivo de la objeción, la acción a realizar pueda provocar un daño en la conciencia del individuo. Aun cuando la puesta en marcha de un sistema organizacional como el que se menciona consuma recursos de tiempo y personal, el Estado es el garante de los derechos y debe buscar los medios para poder garantizar las pretensiones de los ciudadanos.

G. La objeción en las clínicas privadas y la "objeción de conciencia institucional"

En el caso de los hospitales y clínicas privadas, no habría dificultades mayores en cuanto a la objeción de conciencia, ya que se podrían utilizar también registros internos. Para Marcelo Alegre, la postura “libertarista” “es compatible con que las instituciones de salud se nieguen a contratar objetores" 84. Este argumento es, en una primera aproximación, correcto, ya que las instituciones médicas poseen libertad de contratación. La cuestión aquí es dilucidar si esto no conllevaría una exclusión discriminatoria hacia los objetores. Teniendo en cuenta que el ejercicio de la objeción de conciencia suele ser invocado mayoritariamente por razones de índole religiosa, indirectamente podría llegar a discriminarse en base a un criterio protegido por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos 85.Este es un asunto que va más allá del tema específico de este artículo, ya que requeriría un análisis puntual de la cuestión que por motivos de brevedad no puede ser incluido aquí. Se puede sostener, de todas formas, que los criterios de empleo podrían tener en cuenta la cantidad de objetores en el plantel médico y así buscar específicamente profesionales no objetores para lograr un balance y garantizar el servicio asistencial. Así, no existiría un criterio discriminatorio contrario a las disposiciones legales, sino que se estaría buscando un equilibrio de representación de objetores y no objetores en el personal que lleva a cabo la prestación de salud.

Otra cuestión que se relaciona con las instituciones privadas es la posibilidad de invocar lo que se denomina “objeción de conciencia institucional”. Esta ha sido receptada en el sistema legal argentino específicamente en la Ley 25.673 que crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable. En ella, en su artículo 10°, sin hacer mención expresa al término utilizado aquí, se exceptúa a las instituciones confesionales de la provisión de anticonceptivos al público. En el decreto reglamentario de dicha ley sostiene que “Se respetará el derecho de los objetores de conciencia a ser exceptuados de su participación en el PROGRAMA NACIONAL DE SALUD SEXUAL Y PROCREACION RESPONSABLE previa fundamentación”, es decir, previo aviso a las autoridades sanitarias a través de los registros que se dispongan a tal fin. 

La objeción de conciencia institucional, aunque receptada en nuestro sistema legal, ha sido cuestionada, al sostener que “la objeción de conciencia está ligada de manera indisoluble a una mente, a una persona de carne y hueso" 86. Pero la conciencia en este caso no surge de un ser “de carne y hueso”, sino que surge de las directivas, objetivos y valores que sostiene la organización en sus estatutos y demás documentos pertinentes. Así ha sido reconocido en la jurisprudencia extranjera, principalmente en el caso “Burwell v. Hobby Lobby Stores, Inc., 573 U.S.” de la Corte Suprema de los Estados Unidos, y también en nuestro país en el caso “M., C. E. – V., H. G. c. Sanatorio Allende s/amparo” del Juzgado de 1a Instancia en lo Civil y Comercial de 30a Nominación de Córdoba.

En el caso de la Corte Suprema estadounidense, tres sociedades anónimas cerradas (closely-held corporations) realizaron una demanda a la secretaría de salud sosteniendo que la obligación de proveer a sus empleados de la cobertura de métodos anticonceptivos considerados abortivos violaba su libertad religiosa, protegida por la “Religious Freedom Restoration Act of 1993 (RFRA)”. Frente a su negativa de prestar dicha cobertura enfrentaban la posibilidad de ser multados con sumas de US$1,3 millones diarios o US$475 millones anuales. La Corte estadounidense reconoció su inclusión dentro de la protección provista por de la norma antes nombrada, así como también, el derecho a que la compañía sea considerada una objetora de conciencia frente al aborto. 

Para ello, sostuvo que el medio que utilizó el Congreso para garantizar a las mujeres el acceso a métodos anticonceptivos no era el adecuado, ya que existían otros métodos que no violaban la libertad religiosa de los demandantes. Además, ya existían otras organizaciones religiosas sin fines de lucro que no proveían la cobertura en cuestión, y en estos casos el Departamento de Salud y Servicios Humanitarios (HHS) de EEUU había implementado un sistema que facilitaba la prestación de este servicio. Si la HHS ya consideraba a estas organizaciones sin fines de lucro como “personas” bajo la protección del RFRA, entonces no habría razón alguna para excluir de dicha protección a las organizaciones con fines de lucro como lo eran las demandantes. Por otro lado, como bien detallan María Marta Didier, Esteban José Ignacio Romero y, Nicolás Francisco Parini en su análisis del caso

la Corte aduce que es importante recordar que su propósito es proveer protección a los seres humanos. En efecto, una sociedad es simplemente una forma de organización usada por los seres humanos para alcanzar objetivos. Cuando los derechos, sean constitucionales o legales, son extendidos a las corporaciones, el propósito es proteger los derechos de las personas que las integran. Por ejemplo, proteger a las corporaciones de las expropiaciones sin justa compensación protege a todos aquellos que obtienen un bienestar financiero de la compañía. Y, concluye "proteger el libre ejercicio de la religión de las sociedades como Hobby Lobby, Conestoga y Mardel protege la libertad religiosa de los humanos que son dueños y controlan esas compañías  87.

Además, la Corte estadounidense reconoce que no está en su potestad revisar si la creencia de que el acto al que se está obligando a las empresas (la cobertura de anticonceptivos abortivos) es o no razonable, sino que solo importa la convicción por parte de los demandantes de que se estaría facilitando la comisión de un acto inmoral 88. Por último, considera que, bajo un escrutinio estricto, no habría afectación en el acceso de anticonceptivos por parte de las empleadas de las compañías demandantes, debido a la existencia de un sistema alternativo para organizaciones sin fines de lucro, por lo que no existe limitación alguna en conceder la protección a las empresas, “personas” incluidas dentro de las disposiciones de objeción de conciencia pertenecientes a la RFRA 89. Así, las mujeres que trabajen en compañías objetoras se incluyen en el sistema previsto por el Departamento de Salud y Servicios Humanitarios de EEUU para organizaciones sin fines de lucro, lo que garantiza el acceso a cobertura de anticonceptivos.

Por su parte, en la jurisprudencia argentina, encontramos el caso “M., C. E. – V., H. G. c. Sanatorio Allende s/amparo” del Juzgado de 1a Instancia en lo Civil y Comercial de 30a Nominación de Córdoba. En él, una pareja solicitó el parto inducido de su hijo por nacer que padecía de anencefalia, lo que lo hacía inviable, a la vez que estaba en juego la salud de la madre. Así, a través de una medida cautelar, pedían que se obligara al centro médico a realizar la práctica, frente a la objeción del médico y de dicho lugar de llevarla a cabo. Dejando de lado la evaluación de si el caso debía ser comprendido bajo las causales de aborto no punible del Código Penal o si se trataba de un parto inducido solamente –a lo que el Magistrado respondió en esta última dirección–, nos centraremos en los argumentos que reconocen la existencia de la objeción de conciencia institucional. En el caso, el Juez sostiene que 

Se trata de un claro caso de la denominada "Objeción de Conciencia Institucional" que sólo puede ser planteada por Centros de Salud Privados, y no por los Públicos, que dependen del Estado. En este orden de ideas, se ha señalado con claridad que "nos referimos a las clínicas o sanatorios que son personas jurídicas –no hospitales públicos–, como tampoco a las personas individuales que son sus directivos o los médicos no directivos que cumplen labores en ella, sino a la institución misma... Ellas, según las razones que daremos, pueden invocar esta desobediencia cuando estén impuestas de tener que cumplir actos que si bien están permitidos civilmente, son a la vez contradictorios con los mismos postulados identitarios de la Institución de que se trata... son actos que legalmente están permitidos; por caso baste para ilustrar el supuesto, recordar que dentro de la tipicidad de nuestro código penal hay cierto tipo de abortos que están permitidos en su realización. Dichos abortos permitidos por la ley, cuando son requeridos en su concretización en ciertos ámbitos que por su conciencia institucional resultan indudablemente refractarios a ella, la invocación de la objeción de conciencia institucional es una posibilidad legítima"  90 

A su vez, argumenta que aunque la ley 25.673 contempla para otro ámbito este instituto jurídico, ello no impide que podría aplicarse por analogía en este caso. Además, sostiene que existen otras instituciones médicas en las que se puede realizar el tratamiento, por lo que no habría dificultad alguna en permitir que el Sanatorio Allende ejerza el derecho de objetar sin limitaciones 91.De esta forma, se reconoce la existencia de la objeción de conciencia institucional en un caso muy cercano al tema de este artículo.

4) Conclusiones y lineamientos para una legislación.

En los capítulos anteriores se ha analizado el derecho a la objeción de conciencia, enfocado principalmente en los casos de aborto no punible. Se ha buscado mantener una argumentación que permita elaborar la cuestión sin necesidad de presentar un conflicto con otros derechos e intereses relacionados con el tema. Es así que se quiere resaltar que es importante que existan legislaciones claras en la materia, tanto en la regulación de la objeción, como en el ámbito de los abortos no penados por la ley. Debido a que la discusión en este campo es presentada tradicionalmente como un conflicto entre las pretensiones de los individuos, no se elaboran normas que responsabilicen únicamente al último garante de los derechos: el Estado. En cuanto a los medios económicos con los que este último cuenta, ya ha habido casos de objeción de conciencia tales que se ha trasladado a una persona a otra provincia para que se realizara la interrupción de un embarazo 92. Esto no quiere decir que la solución sea movilizar a los pacientes por todo el país; por el contrario, esto podría haberse prevenido si se hubiese contado con un sistema organizado de objetores. La inversión en un sistema como tal permitiría cumplir con los deberes del Estado, a la vez que se resguardan los intereses de los ciudadanos. Aquí, la mejor cura para el problema es la prevención.

En Argentina no existe actualmente un sistema a nivel nacional que promueva el ejercicio de la objeción de conciencia en los casos de aborto no punible. Las únicas legislaciones que existen al respecto son procedimentales (protocolos médicos), resoluciones ministeriales (que como se ha dicho anteriormente no podrían modificar leyes y menos reglar derechos constitucionales), o simples documentos que podrían compararse con declaraciones no vinculantes legalmente (como es el caso del Protocolo del Ministerio de Salud del año 2015). Cabe destacar que es facultad del Poder Legislativo regular el ejercicio de los derechos constitucionales, más allá de que las cuestiones procedimentales específicas sean atribución propia de cada jurisdicción provincial. Así lo reconoció la Sra. Argibay en su voto en el Fallo “F. A. L. s/ medida autosatisfactiva”. Es por ello que el Congreso es quien debe fijar los criterios de fondo sobre la cuestión y, de ser necesario, también definir expresamente los alcances de la no punibilidad del aborto dispuesta por el Código Penal. 

Por su parte, a nivel provincial se han dictado normas que regulan el procedimiento para objetar. Es así en el caso de Santa Fe específicamente, donde ha previsto un registro público. Neuquén, en cambio, solo ha presentado un documento que exhorta a las instituciones a llevar un registro privado, con la misma finalidad de organización de las prestaciones médicas, pero no vinculante en términos legales.

Dicho lo anterior, y retomando los puntos que se han tratado a lo largo de este artículo, se elaborará seguidamente una lista de los lineamientos generales que debería contemplar el Congreso para una regulación de este derecho.

1. El reconocimiento expreso del derecho a la objeción de conciencia frente a los abortos no punibles garantizaría su invocación por parte de los profesionales de la medicina y sus colaboradores. También se debería prever un apartado especial sobre la “objeción de conciencia institucional”.

2. Es necesario realizar capacitaciones sobre la materia en las distintas instituciones, tanto públicas como privadas, para comprender la importancia de este derecho, las posibilidades de ejercerlo y los pasos necesarios para hacerlo. También, se debería crear un sistema que busque evitar un rechazo hacia los objetores en términos de discriminación laboral o por cuestiones de creencias morales y religiosas. Como se dicho en las secciones anteriores de este artículo, las empresas pueden negarse a emplear objetores, pero la causa para ello debería ser la búsqueda de un equilibrio en la organización interna de los servicios médicos que presta la compañía, y no las creencias morales del objetor, ya que esto último llevaría a un acto discriminatorio que afecta a la libertad de conciencia. Cabe destacar que la cuestión aquí no es sencilla, ya que la diferenciación entre una causa u otra puede tener dificultades probatorias. Respecto a esto último, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que quien alega la existencia de discriminación debe acreditar los hechos que sean idóneos para inducir su existencia, mientras que el demandado deberá probar que hubo otro “motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación" 93.

3. Llevar un registro de objetores de carácter privado, es decir, sin acceso completo al público, con el fin de evitar una estigmatización social a los profesionales que opten por ejercer este derecho. Este registro, aunque privado, debería estar interconectado entre los diversos centros asistenciales para garantizar, en el caso en el que no existan profesionales que puedan realizar la práctica en un hospital, la derivación directa del paciente a otro lugar. A su vez, permitirá la organización de tareas, turnos de guardias y licencias dentro de cada institución. Esto es aplicable no solo a las clínicas privadas, sino también a los hospitales estatales, ya que en este último ámbito los médicos deben tener la garantía de ejercer su derecho –como se ha dicho en el apartado anterior, esto solo puede sostenerse si se acepta la existencia de un derecho al aborto que conlleve una obligación del profesional a realizarlo. 

4. Aunque son entendibles los sistemas de plazos de derivación, como el contemplado en la legislación santafecina, o en la “Guía Técnica para la Atención Integral de los Abortos No Punibles” del Ministerio de Salud de la Nación del año 2010, donde los plazos son 90 días y 5 días, respectivamente, un sistema organizado por un registro permitiría una derivación más pronta que se daría al ingresar un paciente al nosocomio. Debe procurarse disminuir lo más posible la demora, pero esta es una tarea estatal o de los centros privados que no debe afectar el ejercicio de la objeción.

5. Al momento de la registración del objetor, es importante que se haga una declaración jurada que deje en claro los procedimientos que el profesional rechaza por sus creencias personales. Como no puede analizarse la razonabilidad o no de la causa de objeción, como lo ha sostenido nuestra Corte y también su par estadounidense, solo podría solicitarse un listado de las prácticas que no realizará y una declaración de que es una decisión sincera fundada en sus convicciones morales, éticas, filosóficas o religiosas. Podría sostenerse que algunos profesionales utilizarían este registro para no realizar procedimientos complejos, pero, aunque sería muy dificultoso cuestionar a cada objetor, sería razonable hacerlo de manera tal de generar un efecto disuasivo hacia las personas que objetaran por estas causas externas a sus creencias morales.

6. Un registro adicional que involucre a aquellas personas que tienen un papel fundamental en la facilitación de las prácticas abortivas (enfermeros, anestesistas, entre otros), para que ellos puedan a su vez ejercer su derecho y se prevean los reemplazos pertinentes cuando sea necesario.

7. En el caso de la “objeción de conciencia institucional”, los centros médicos deberían poseer algún tipo de declaración pública que permita a los pacientes saber de antemano qué procedimientos se realizan y cuáles no en el establecimiento. Pese a ello, en los casos en los que se presenten individuos que requieran de estas prácticas, la institución deberá derivar a otro centro asistencial inmediatamente sin dilaciones innecesarias. Para ello, es importante que se posea una lista de instituciones privadas objetoras, o que se envíe al interesado a un hospital estatal con las previsiones logísticas correspondientes.

8. Los organismos que controlan la actividad médica, así como las asociaciones de profesionales, deberán realizar inspecciones para prevenir que exista discriminación laboral hacia los objetores. Esta podría presentarse no solo en la instancia de empleo de médicos, sino también en la organización de tareas como turnos de guardia en ciertos horarios nocturnos sin la posibilidad de rotación, espacios de consultas en condiciones irregulares, entre otros. 

Aquí no se sostiene que la regulación de la objeción de conciencia en el ámbito de abortos no punibles sea algo sencillo y que no implique una inversión estatal considerable. Está claro que los recursos no son ilimitados. Pero ello no conlleva que se deba privar a los profesionales de la medicina y sus colaboradores del ejercicio de un derecho reconocido constitucionalmente. Las normas de fondo que se dicten a nivel federal deben contener lineamientos que disminuyan los conflictos que pueden presentarse en este campo; más cuando estos son previsibles mediante una buena organización de tareas. Por su parte, es imperativo que las jurisdicciones provinciales sigan estos lineamientos en la redacción de las normas de procedimiento, que no pueden afectar de manera alguna a este derecho, ya que no está entre sus potestades modificarlo.

5) Bibliografía

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  • Resolución 843/2010. Ministerio de Salud de la Provincia de Santa Fe.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

  • *. Abogado por la Universidad de San Andrés
  • 1.  Marcelo Alegre, “Opresión a conciencia. La objeción de conciencia en la esfera de la salud sexual y reproductiva”, en Derecho y sexualidades: [SELA 2009], Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política y M. Alegre (Buenos Aires: Libraria, 2010), 13.
  • 2.  Robert P. George, “Conscience and Its Enemies”, Catholic Social Science Review 18 (2013), 281-288.
  • 3.  Para profundizar sobre los estudios sobre cognición cultural véase: “Cultural Cognition Project Papers”, The Cultural Cognition Project At Yale Law School, disponible en http://www.culturalcognition.net/papers-topical/ (consultado por última vez el 2 de julio de 2017).
  • 4.  Dan M. Kahan y Donald Braman, “Cultural Cognition and Public Policy”:148, disponible en http://www.culturalcognition.net/browse-papers/cultural-cognition-and-public-policy.html (consultado por última vez el 28 de junio de 2017). (Traducción propia del original): “Essentially, cultural commitments are prior to factual beliefs on highly charged political issues. Culture is prior to facts, moreover, not just in the evaluative sense that citizens might care more about how gun control, the death penalty, environmental regulation and the like cohere with their cultural values than they care about the consequences of those policies. Rather, culture is prior to facts in the cognitive sense that what citizens believe about the empirical consequences of those policies derives from their cultural worldviews. Based on a variety of overlapping psychological mechanisms, individuals accept or reject empirical claims about the consequences of controversial polices based on their vision of a good society”.
  • 5.  Kahan y Braman, “Cultural Cognition and Public Policy”, 169. (Traducción propia del original): “Moreover, because cultural cognition determines what sorts of information individuals find reliable, culturally polarized beliefs of this sort stubbornly persist in the face of scientific advances in understanding”.
  • 6.  Dan M. Kahan, “Law of Cognition and the Cognition of Law”, disponible en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2515068  (consultado por última vez el 28 de junio de 2017).
  • 7.  Kahan, “Law of Cognition and the Cognition of Law”, 163.
  • 8.  Kahan, “Law of Cognition and the Cognition of Law”, 164.
  • 9.  Joaquín Brage Camazano, “Breves reflexiones sobre una posible regulación global por ley de las ‘opciones de conciencia’”, en Opciones de conciencia. Propuestas para una ley, coord. María J. Roca (Valencia: Tirant lo Blanch, 2008), 101-124.
  • 10.  Carl Cohen, “Conscientious Objection”, disponible en http://www.jstor.org/stable/2379480 (consultado por última vez el 3 de julio de 2017). 
  • 11.  John Finnis, Natural Law and Natural Rights (Oxford: Oxford University Press, 2011), 280. (Traducción propia): “the set of principles of practical reasonableness in ordering human life and human community”.
  • 12. Finnis, Natural Law and Natural Rights, 316.
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  • 16.  Cohen, “Conscientious Objection”, 270.
  • 17.  Cohen, “Conscientious Objection”, 270.
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  • 19.  Cohen, “Conscientious Objection”, 269
  • 20.  Roca, “Dignidad de la persona, pluralismo y objeción de conciencia”, 44. 
  • 21.  Roca, “Dignidad de la persona, pluralismo y objeción de conciencia”, 64. 
  • 22.  CSJN, “Agüero”, 1949, Fallos 214:139, considerando 8°.
  • 23.  CSJN, “Agüero”, 1949, Fallos 214:139, considerando 10°.
  • 24.  CSJN, “Lopardo”, 1982, Fallos 304:1524, considerando 7°.
  • 25.  CSJN, “Lopardo”, 1982, Fallos 304:1524, considerando 6°.
  • 26.  CSJN, “Santa Coloma”, 1986, Fallos 308:1160, considerando 8°, segundo párrafo.
  • 27.  CSJN, “Santa Coloma”, 1986, Fallos 308:1160, considerando 8°, segundo párrafo.
  • 28.  CSJN, “Santa Coloma”, 1986, Fallos 308:1160, considerando 8°, primer párrafo. 
  • 29.  CSJN, “Portillo”, 1989, Fallos 312:496, considerando 9°.
  • 30.  CSJN, “Portillo”, 1989, Fallos 312:496, considerando 12°.
  • 31.  CSJN, “Portillo”, 1989, Fallos 312:496, considerando 13°, segundo párrafo.
  • 32.  CSJN, “Bahamondez”, 1993, Fallos 316:479, considerando 9° de la Disidencia de los señores Cavagna Martínez y Boggiano. 
  • 33.  CSJN, “Bahamondez”, 1993, Fallos 316:479, considerando 8° de la Disidencia de los señores Belluscio y Petracchi.
  • 34.  CSJN, “Bahamondez”, 1993, Fallos 316:479, considerando 9° de la Disidencia de los señores Belluscio y Petracchi.
  • 35.  CSJN, “Asociación de Testigos de Jehová”, 2005, Fallos 328:2966, considerando 13° de la Disidencia de la señora Highton de Nolasco.
  • 36.  CSJN, “Asociación de Testigos de Jehová”, 2005, Fallos 328:2966, considerando 18°de la Disidencia de la señora Highton de Nolasco.
  • 37.  CSJN, “Albarracini Nieves”, 2012, Fallos 335:799.
  • 38.  George, “Conscience and Its Enemies”.
  • 39.  Alegre, “Opresión a conciencia. La objeción de conciencia en la esfera de la salud sexual y reproductiva”, 17.
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  • 50.  Grosman, “Autonomía y Drogas”, 14.
  • 51.  CSJN, “F.A.L.”, 2012, Fallos 335:197, considerando 19°, segundo párrafo.
  • 52.  CSJN, “F.A.L.”, 2012, Fallos 335:197, considerando 19°, tercer párrafo.
  • 53.  CSJN, “F.A.L.”, 2012, Fallos 335:197, considerando 21°.
  • 54.  CSJN, “F.A.L.”, 2012, Fallos 335:197, considerando 23°.
  • 55.  CSJN, “F.A.L.”, 2012, Fallos 335:197, considerando 24°, segundo párrafo.
  • 56.  CSJN, “F.A.L.”, 2012, Fallos 335:197, considerando 29°.
  • 57.  Sobre el tema, véase María Magdalena Galli Fiant, “Efectos de la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de abortos no punibles”, disponible en La Ley Online, cita online AR/DOC/3278/2014; Héctor P. Iribarne, “Un prudente valladar al uso alternativo del derecho por parte de la Corte Suprema de Justicia. Efectos en las provincias y en sede administrativa”, disponible en La Ley Online, cita online AR/DOC/2300/2013; Alberto Rodríguez Varela, “Un grave error hermenéutico (El fallo de la Corte Suprema sobre aborto”, disponible en La Ley Online, cita online AR/DOC/47/2013; Úrsula Cristina Basset, “¿Legalizar el aborto?”, disponible en La Ley Online, cita online AR/DOC/5377/2012; entre otros.
  • 58.  CSJN, “F.A.L.”, 2012, Fallos 335:197, considerando 14° del Voto de la señora Argibay.
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  • 61.  Alegre, “Opresión a conciencia. La objeción de conciencia en la esfera de la salud sexual y reproductiva”, 17-18.
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  • 63.  Academia Nacional de Medicina, “Aborto y objeción de conciencia”, 3.
  • 64.  Comité Hospitalario de Bioética del Nuevo Hospital de Río Cuarto “San Antonio de Padua”, “La objeción de conciencia en el ejercicio de la práctica sanitaria”: 5: disponible en http://www.cba.gov.ar/wp-content/4p96humuzp/2012/07/Objeci%C3%B3n-de-Conciencia-CHB.San-Antonio-de-Padua.-RIO-IV.pdf (consultado por última vez el 25 de mayo de 2016).
  • 65.  Alegre, “Opresión a conciencia. La objeción de conciencia en la esfera de la salud sexual y reproductiva”, 18.
  • 66.  Jane Roe, Colin Francome y Maureen Bush, “Recruitment and Training of British Obstetrician-Gynaecologists for Abortion Provision: Conscientious Objection versus Opting out”: 102: disponible en http://www.jstor.org/stable/3775065 (consultado por última vez el 9 de febrero de 2016).
  • 67.  Andrea L. Macías y Marcela Olivero (coords.), “Documento sobre la objeción de conciencia en el contexto de la atención de la salud, en la Provincia de Neuquén”: 3: disponible en  http://www.saludneuquen.gob.ar/wp-content/uploads/2014/03/Documento-Objeci%C3%B3n-de-Conciencia.pdf (consultado por última vez el 10 de febrero de 2016).
  • 68. Comité Hospitalario de Bioética del Nuevo Hospital de Río Cuarto “San Antonio de Padua”, “La objeción de conciencia en el ejercicio de la práctica sanitaria”, 8.
  • 69.  Comité Hospitalario de Bioética del Nuevo Hospital de Río Cuarto “San Antonio de Padua”, “La objeción de conciencia en el ejercicio de la práctica sanitaria”, 8.
  • 70.  Resolución 843/2010. Ministerio de Salud de la Provincia de Santa Fe. Artículo 4°.
  • 71.  Resolución 843/2010. Ministerio de Salud de la Provincia de Santa Fe. Artículo 5°.
  • 72.  Resolución 843/2010. Ministerio de Salud de la Provincia de Santa Fe. Artículo 6°.
  • 73.  Alegre, “Opresión a conciencia. La objeción de conciencia en la esfera de la salud sexual y reproductiva”, 23.
  • 74. Comité Hospitalario de Bioética del Nuevo Hospital de Río Cuarto “San Antonio de Padua”, “La objeción de conciencia en el ejercicio de la práctica sanitaria”, 7.
  • 75.  Roe, Francome y Bush, “Recruitment and Training of British Obstetrician-Gynaecologists for Abortion Provision: Conscientious Objection versus Opting out”, 101.
  • 76.  Macías y Olivero, “Documento sobre la objeción de conciencia en el contexto de la atención de la salud, en la Provincia de Neuquén”, 10.
  • 77.  Por ejemplo, véase, V.L. Lema, “Conscientious Objection and Reproductive Health Service Delivery in Sub-Saharan Africa”, disponible en http://www.jstor.org/stable/23317028 (consultado por última vez el 9 de febrero de 2016).
  • 78.  Andrew Grubb, “Participating in Abortion and the Conscientious Objector”, disponible en http://www.jstor.org/stable/4507151 (consultado por última vez el 9 de febrero de 2016).
  • 79.  Grubb, “Participating in Abortion and the Conscientious Objector”, 164. (Traducción propia): “clinical and non-clinical staff involved in the “team effort” of an abortion procedure (…) at the hospital”.
  • 80.  Alegre, “Opresión a conciencia. La objeción de conciencia en la esfera de la salud sexual y reproductiva”, 24.
  • 81.  Alberto M. Sánchez, “La objeción de conciencia frente a la unión entre personas del mismo sexo”, disponible en La Ley Online, cita online AR/DOC/5439/2010.
  • 82.  Alberto J. Arias, “La objeción de conciencia y la inconstitucionalidad de la ley 26.618”, disponible en La Ley Online, cita online AR/DOC/6961/2010.
  • 83.  Arias, “La objeción de conciencia y la inconstitucionalidad de la ley 26.618”.
  • 84.  Alegre, “Opresión a conciencia. La objeción de conciencia en la esfera de la salud sexual y reproductiva”, 21.
  • 85.  Estos tratados gozan de jerarquía constitucional de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 75, inciso 22 de la Constitución de la Nación Argentina. Las previsiones sobre discriminación se encuentran en: Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), artículo 1°, inciso 1; Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 2°.
  • 86.  Alegre, “Opresión a conciencia. La objeción de conciencia en la esfera de la salud sexual y reproductiva”, 24.
  • 87.  María Marta Didier, Esteban J. I. Romero y Nicolás F. Parini, “Objeción de conciencia: Un fallo trascendente de la Corte Suprema de los Estados Unidos”, disponible en La Ley Online, cita online AR/DOC/3944/2014.
  • 88.  “Burwell v. Hobby Lobby”, 573 U.S. (2014), sección IV, apartado C.
  • 89.  “Burwell v. Hobby Lobby”, 573 U.S. (2014), sección V, apartado B.
  • 90.  Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de 30a Nominación de la Provincia de Córdoba, “M., C. E. – V., H. G. c. Sanatorio Allende s/amparo”, 28/12/2012, sección 6, punto 4.
  • 91.  Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de 30a Nominación de la Provincia de Córdoba, “M., C. E. – V., H. G. c. Sanatorio Allende s/amparo”, 28/12/2012, sección 6, punto 9.
  • 92.  Alegre, “Opresión a conciencia. La objeción de conciencia en la esfera de la salud sexual y reproductiva”, 13.
  • 93.  CSJN, “Pellicori”, 2011, Fallos 334:1387, considerando 11° segundo párrafo.