Revista Jurídica

Universidad de San Andrés


Número 5 | 2018
Jueves, Marzo 1, 2018

Actualidad sobre medidas cautelares en materia de patentes de invención en Argentina 

María Laura Etcheverry *

 

Voces

ADPIC. Daño irreparable. Ley de Patentes. Medidas cautelares innovativas. Medidas rápidas y eficaces. Presunción de validez de las patentes. Propiedad industrial. Tutela efectiva.

Resumen

En Argentina y en materia de patentes, las medidas cautelares innovativas fueron otorgadas a partir del 2001 en plazos y condiciones razonables para los titulares de patentes mediante la directa aplicación del artículo 50 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, el cual expresamente faculta a los jueces a otorgar medidas cautelares rápidas y eficaces destinadas a evitar y/o hacer cesar la infracción de cualquier derecho de propiedad industrial.

Sin embargo, la modificación legislativa introducida en esta materia en el año 2004, y en particular, la manera en que viene siendo interpretada y aplicada por la jurisprudencia en los últimos años, ha llevado en la práctica a la desnaturalización del instituto cautelar y por ende a la frustración de todo el sistema de protección de las patentes 1.

Key words

Effective protection. Irreparable harm. Industrial property. Patent Act. Preliminary injunctions. Presumption of validity of granted patents. Promt and effective measures. Trips agreements.

Abstract

In Argentina, concerning the subject of patents, innovative precautionary measures were granted as of 2001 concerning terms and reasonable conditions for the titulars of patents trough the direct application of article 50 of the Agreement on Aspects of Intelectual Property Rights related to Commerce, which gives judges the faculty to grant fast and effective precautionary measures with the objective of avoiding or stopping infractions in this subject matter.
However, the legislative modification introduced on this subject in the year 2004, and particularly, the manner in which this has been interpreted and applied by the jurisprudence in the following years, has denaturalized the precautionary institute and frustrated the whole patent protection system.

  1. El fundamento del derecho de patentes

Las patentes de invención amparan los inventos, esto es, las soluciones nuevas, no obvias, industriales y lícitas de problemas de la técnica. Ahora ¿por qué el Estado les otorga protección?

Si bien se han descripto varias teorías a lo largo de los años, podría decirse que hay cierto consenso en que la finalidad del sistema de patentes es incentivar la creación tecnológica y así promover el desarrollo tecnológico, económico y social (Imam, 2006; Mercuriali, 2006).

El Estado otorga una patente, es decir, el derecho exclusivo sobre un invento durante un período de tiempo, como contrapartida a que el inventor, en vez de guardárselo como secreto industrial, opte por divulgarlo de manera suficiente. Luego de vencida la patente, este invento pasará a ser de dominio público, es decir, ese conocimiento pasará a integrar el patrimonio común de la sociedad.

Su utilidad fue señalada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya en el año 1873 en los siguientes términos: “...el obstáculo que artificialmente se creaba al progreso de la industria estaba más que compensado con el estímulo del privilegio acordado a los inventores y con que el invento o descubrimiento pasase al dominio común, una vez espirado el privilegio, mientras que en caso contrario podría el inventor conservarlo secreto tanto tiempo cuanto le fuese posible, con grande y mayor y perjuicio también de la industria y de las artes” (p. 300, transcripción del original).

Sin embargo, para que la finalidad de incentivo antes descripta se cumpla, no solo es necesario tener un sistema de patentes (o, en otras palabras, que el Estado las otorgue), sino que debe asegurársele a su titular el efectivo ejercicio de los derechos de exclusividad que la patente otorga.

En este marco, la existencia de procedimientos rápidos y eficaces para hacer cesar la infracción de derechos de propiedad intelectual, y de patentes en particular, cumple un papel clave, en particular teniendo en cuenta que las patentes tienen una duración temporal limitada 2. Más en un sistema como el argentino, donde los procesos judiciales para la obtención de una sentencia de fondo en un juicio de conocimiento son largos y engorrosos, y tampoco existen daños punitivos que sirvan como elemento persuasivo para evitar la infracción.

  1. Las medidas cautelares innovativas

Se entiende por medidas cautelares a aquellos procedimientos rápidos y liminares cuya finalidad es asegurar el resultado práctico de una futura sentencia o, en otras palabras, que la tutela judicial sea efectiva. La voz cautelar proviene del latín cautela que significa precaver, precaverse, recelarse, de cautio: caución que se entronca semánticamente, más con “precaución” que con “prevención” cuya finalidad consiste en prevenir o evitar daños que podrían sobrevenir por la duración del proceso (Gelsi Bidart, 1987).

Dentro de este género encontramos las medidas cautelares innovativas, que fueron en nuestro país una creación del jurista Peyrano, quien las definió como aquellas medidas rápidas que tienden a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho (Peyrano, 1981).

La particularidad de este tipo de medidas cautelares es que normalmente el objeto de la medida coincide con el objeto o la pretensión de fondo. En el caso de patentes, una medida cautelar innovativa y una acción de fondo tendrán ambas por objeto obtener el cese de uso de la patente en cuestión por parte del presunto infractor.

Como las medidas cautelares son accesorias a un proceso o juicio de fondo, donde se deberá juzgar con amplitud de debate y prueba la pretensión del actor, si una medida cautelar es concedida, el juicio de fondo debe iniciarse dentro del plazo de 15 días hábiles de la notificación al demandado de la concesión de la medida cautelar (véase el artículo 85 de la Ley de Patentes).

Puntualmente en Argentina y en materia de patentes, las medidas cautelares innovativas fueron otorgadas a partir del año 2001 en plazos y condiciones razonables para los titulares de patentes (Eli Lilly, 2001), mediante la aplicación directa del artículo 50 del ADPIC 3.

El Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Internacional Relacionados con el Comercio (ADPIC o TRIPS por sus siglas en inglés), es el Anexo 1C del Acuerdo de Marrakech por el que se estableció la Organización Mundial del Comercio (OMC), firmado en Marrakech, Marruecos, el 15 de abril de 1994 y aprobado por la Argentina mediante Ley N° 24.428 (B.O., 5 de enero de 1995).

Como todo tratado internacional, el ADPIC tiene jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 19 CN). Por lo tanto, su artículo 50 tiene jerarquía superior a la Ley de Patentes n.° 24.481 (Ley de Patentes), ley que fue adoptada en el año 1994 justamente para adecuar la legislación argentina a los estándares mínimos de protección de propiedad industrial exigidos por el ADPIC.

Si bien la Ley de Patentes en su redacción original no regulaba las medidas cautelares innovativas 4 , la jurisprudencia aplicaba de manera directa el mencionado artículo 50 del ADPIC.

Sin embargo, la modificación introducida a la Ley de Patentes en el año 2004 mediante Ley n.° 25.859 no solo modificó los requisitos para el otorgamiento de medidas cautelares innovativas, apartándose de la letra del ADPIC e incluso de lo previsto por nuestro Código Procesal y la doctrina entendida en la materia, sino que modificó la apreciación de los tribunales para con este tipo de medidas.

Pese a que el art. 50 del ADPIC expresamente faculta a los jueces de los Estados partes a otorgar inaudita parte medidas cautelares rápidas y eficaces destinadas a evitar y/o hacer cesar la infracción de cualquier derecho de propiedad industrial, la reforma introducida por la ley 25.859 a la Ley de Patentes, incorporó requisitos específicos y ajenos a nuestro sistema judicial, y estableció que como principio general, el juez debe oír al demandado 5 antes de resolver acerca de la concesión de este tipo de medidas.

En efecto, conforme la actual redacción del artículo 83. II de la Ley de Patentes, previo al otorgamiento de una medida cautelar innovativa se debe probar: (i) razonable probabilidad de validez, (ii) daño irreparable, (iii) balance de daños y (iv) razonable probabilidad de infracción. Antes de resolver acerca del pedido de una medida cautelar innovativa, un perito de oficio debe pronunciarse sobre los requisitos (i) y (iv) 6 antes mencionados.

La ley 25.859 ha sido analizada por la doctrina especializada en la materia, algunos la han criticado duramente 7 y otros la han halagado 8 . Más allá de que en su origen esta ley puede haber sido celebrada por algunos por haber estado destinada a evitar supuestos abusos por parte de los titulares de patentes (Correa, 2006), en la práctica, y tal como viene siendo interpretada y aplicada por la jurisprudencia en los últimos años, ha llevado a la desnaturalización del instituto cautelar.

En efecto, y tal como veremos a continuación, los jueces 9 han aplicado los requisitos de manera más que estricta, exigiendo muchas veces prueba indubitable de los requisitos, lo que claramente excede el grado de probabilidad exigido por la norma.

  1. Las consecuencias prácticas de la reforma legislativa

A continuación, mencionaremos algunos casos emblemáticos que ponen en evidencia la manera en que la jurisprudencia viene aplicando los requisitos para la concesión de medidas cautelares innovativas introducido por la reforma a la ley de patentes de 2004, ha llevado a la desnaturalización del instituto cautelar en temas de patentes.

En el caso “Bristol Myers Squibb Company s/ medidas cautelares” (2007), la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal (CNACiv. y Com. Fed.) confirmó que el principio establecido por el régimen introducido por la ley 25.859 es la bilateralización del proceso cautelar, es decir que, antes de decidir sobre un pedido de medida cautelar innovativa, el juez debe correr traslado a la demandada.

Resulta paradójico que justamente este caso terminó siendo un excelente ejemplo de cómo la bilateralización del proceso lleva muchas veces a su ordinarización, es decir, a la transformación del proceso cautelar en un juicio de fondo contradictorio con amplitud de debate y prueba.

En efecto, este pedido de medida cautelar que data de 2007 recién tuvo sentencia definitiva en 2013 cuando, luego de que se realizara la pericia ordenada, se sustancie con la demandada y se resuelvan las impugnaciones y los pedidos de explicaciones a la pericia, la actora obtuvo una sentencia acerca de su pedido de medida cautelar.

Más allá que constitucionalidad de la modificación legislativa ha sido confirmada por la Sala I de la CNACiv. y Com. Fed. en el caso mencionado, no caben dudas que seis años de trámite para tener una sentencia sobre un pedido de tutela jurisdiccional no es compatible con las obligaciones internacionales asumidas por nuestro país al suscribir el ADPIC. Muy por el contrario, ello genera una situación de desequilibrio ante la imposibilidad o gran dificultad en el otorgamiento de medidas cautelares innovativas, en particular en determinadas industrias como la farmacéutica.

En otro caso, y luego de que la sola realización de la pericia incurrió más de un año y medio (CNACiv. y Com. Fed., 2011), la jurisprudencia finalmente decidió revocar la medida cautelar concedida en primera instancia por entender que la existencia de daño irreparable no había sido probada de manera cierta.

Exigir prueba indubitable de la existencia de daño irreparable torna prácticamente imposible la obtención de una medida cautelar, además de ser contrario a los principios que rigen los derechos de propiedad industrial. En efecto, particularmente en el ámbito de la propiedad industrial, la indemnización posterior es en general insuficiente para reparar el daño causado por la infracción. Así se ha sostenido que la actividad ilícita del infractor en general afecta de manera irreversible la relación con la clientela y no solamente los daños causados son de imposible valoración posterior, sino que la relación existente con la clientela del titular del derecho antes de la infracción no puede restituirse al estado anterior a la infracción (Bercovitz, 1992) 10 .

Mención aparte merece la interpretación que la jurisprudencia ha hecho del requisito de probabilidad de validez de la patente.

Las patentes, como todo acto administrativo, gozan de la presunción de validez (Bensadon y Mairal, 2007). En particular, en el caso de las patentes, esta presunción de validez de la que gozan los actos administrativos es particularmente fuerte. En efecto, las patentes otorgadas en Argentina son sometidas a un estudio largo y muy detenido, y el porcentaje de concesión con relación a las solicitudes presentadas es bajo. Usualmente, son necesarios varios años de “diálogo” entre el INPI y el solicitante hasta que dicho instituto decide otorgar una patente, si este fuera el caso (Bensadon, 2012). En este dialogo, el examinador a cargo de la solicitud de la patente analiza el cumplimiento de los requisitos de patentabilidad (novedad, actividad inventiva, aplicación industrial y sustento) y emite vistas en las cuales, de ser necesario, le requiere al solicitante adecuar las reivindicaciones a efectos de cumplir con los requisitos.

Partir de la base de que la patente se presume valida trae consecuencias bien prácticas desde el punto de vista de la observancia de los derechos conferidos por la patente: (i) en primer lugar, que teniendo un título presumiblemente válido, este puede hacerse valer contra cualquier tercero, (ii) además, implica que recae en el presunto infractor interesado en obtener la nulidad de la patente, la carga de demostrar que esta es inválida, es decir, que los requisitos de patentabilidad no se cumplen en el caso, y (iii) en particular en medidas cautelares, hay una tendencia jurisprudencial a no permitir planteos de nulidad de la patente en el marco limitar y acotado de una instancia cautelar 11.

Sin embargo, en un reciente caso, la Sala II de la CNACiv. y Com. Fed. decidió revocar una medida cautelar otorgada en primera instancia por entender que el requisito de probabilidad de validez no se encontraba acabadamente cumplido, cuando el perito oficial interviniente, al que la demandada había tenido la posibilidad de repreguntar, había dictaminado que sí estaba cumplido (Eli Lilly, 2016).

Recordemos que para que una medida cautelar pueda ser otorgada, la norma exige que los requisitos de infracción y validez se demuestren no en grado de certeza absoluta sino de probabilidad. Luego, en el juicio de fondo se podrá discutir más a fondo si la patente fue otorgada o no conforme a derecho.

Si el simple hecho de que al bilateralizar el pedido de medida cautelar, el demandado alegue que la patente es nula es suficiente para tirar por tierra la presunción de validez aun cuando el perito haya dictaminado lo contrario, entonces la obtención de medidas cautelares es imposible, ya que alegar la nulidad de la patente es una defensa común y corriente ante una presunta violación.

  1. Comentarios finales

Es condición necesaria para asegurar el adecuado cumplimiento del sistema de patentes el correcto funcionamiento del sistema de medidas cautelares innovativas. Un sistema deficiente donde las medidas cautelares son de difícil o imposible obtención, no solo atenta contra la innovación tecnológica, sino que convalida el aprovechamiento del esfuerzo ajeno por parte de terceros (Sánchez Echagüe, 2011), que no invirtieron recursos en investigación y desarrollo.

Más aún, no solo resulta deseable el buen funcionamiento del sistema para cumplir con el objetivo de incentivar la creación tecnológica, sino también para cumplir con los compromisos internacionales asumidos por nuestro país mediante la adopción del ADPIC.

Más allá de la existencia o no de flexibilidades 12 y de la discusión acerca de cuáles son los temas dejados al arbitrio de la soberanía que cada país (análisis que excede el marco de este trabajo) lo cierto es que el incumplimiento de las obligaciones asumidas puede traer consecuencias indeseadas para Argentina desde el punto de vista comercial, debido a que el procedimiento de solución de controversias previsto por el GATT/TRIPS permite la retaliación cruzada 13.

Además, no debe perderse de vista que los tratados internacionales a los que Argentina adhirió tienen jerarquía superior a las leyes, y que conforme la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sus normas integran el ordenamiento jurídico argentino y deben ser cumplidas.

Ello, sumado a que conforme a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (aprobada por ley 23.782) en donde se establece el principio pacta sunt servanda, los tratados en vigor obligan a las partes y deben ser cumplidos por ellas de buena fe. Asimismo, el art. 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece que los tratados deberán ser interpretados de buena fe conforme el sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

 

  1. Bibliografía

Bensadon, M. (2007), Ley de Patentes Comentada y Concordada con el ADPIC y el Convenio de París, Buenos Aires, Argentina: Lexis Nexis.

Bensadon, M y Maira, H. (2007), ¿Por qué una patente de invención se presume válida?, La Ley, LL 20077-D-1226.

Bensadon, M. (2012), Derecho de Patentes, Buenos Aires, Argentina: Lexis Nexis.

Bercovitz, A. (1992), “Las medidas cautelares en la nueva legislación sobre bienes inmateriales y derecho de la competencia” en Homenaje a Hermenegildo Baylos, Grupo Español de la AIPPI, Madrid.

Correa, C. (2002), “Medidas cautelares en materia de patentes de invención” JA 2002-IV-1130.

Correa, C. (Coor.) (2006), Medidas Cautelares en el Régimen de Patentes, Buenos Aires: Lexis Nexis.

Gelsi Bidart, A. (1987), “Tutela procesal ‘diferenciada'”, en Revista de Estudios Procesales N° 38.

Imam, A. (2006), “How does patent protection help developing countries?”, IIC International Review of Industrial Property and Copyright Law, vol. 37, nro. 3/2006.

Mercuriali, C. (2006), “Las patentes de inversión en el desarrollo de Latinoamérica”, en Derechos Intelectuales 12, ASIPI, Buenos Aires: Depalma.

Sánchez Echagüe, I. (2011), “A diez años de Eli Lilly: Una década de jurisprudencia sobre medidas cautelares innovativas en materia de patentes” en Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año II, Número 6, Diciembre de 2011, pp. 271-287.

Otamendi, J. (2004), “La reforma de la ley de patentes de invención y modelos de utilidad. Tan mala como innecesaria. Referencia a la ley 25.859 publicada en el B.O. el 14/1/2004”, LL 2004, B-1117.

Peyrano, J. (1981), "Medida cautelar innovativa", Buenos Aires, Argentina: Depalma.

Jurisprudencia citada

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal (2007). “Bristol Myers Squibb Company s/ medidas cautelares”, Expte Nº1412/2007, Sala I. [CNACiv. y Com. Fed.]. Buenos Aires, Argentina.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal (2008). “Novartis AG c/ Laboratorios Richmond SACIYF s/ medidas cautelares”, Expte Nº5080/2007, Sala I. [CNACiv. y Com. Fed.]. Buenos Aires, Argentina.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal (2009). “Novartis AG c/ Laboratorios Richmond SACIYF s/ medidas cautelares”, Expte Nº5080/2007, Sala I. [CNACiv. y Com. Fed.]. Buenos Aires, Argentina.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal (2010). “Novartis AG c/ Laboratorios Richmond SACIYF s/ medidas cautelares”, Expte Nº5080/2007, Sala I. [CNACiv. y Com. Fed.]. Buenos Aires, Argentina.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal (2011). “Novartis AG c/ Laboratorios Richmond SACIYF s/ medidas cautelares”, Expte Nº5080/2007, Sala I. [CNACiv. y Com. Fed.]. Buenos Aires, Argentina.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal (2017). “Eli Lilly and Company c/ Biosidus S.A. s/ medidas cautelares”, Expte Nº4483/2014, Sala II. [CNACiv. y Com. Fed.]. Buenos Aires, Argentina.

Corte Suprema de Justicia de la Nación (1873). Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, "Roggiero y Compañía, contra Silveyra y Goulstone, sobre nulidad de una patente de invencion [sic]”, t. 14, p. 290 [CSJN, Fallos: 14:290]. Buenos Aires, Argentina.

 

 

 

 

 

  • *.  

    María Laura Etcheverry es asociada en Marval O’Farrell & Mairal en 2008 y se desempeña en el área de Propiedad Intelectual con especialización en Patentes.

    Antes de ingresar al Estudio, trabajó como pasante en Rohr Consulting y como auxiliar letrada en la Escribanía Acquarone.

    Se graduó como abogada en la Universidad de Buenos Aires en 2006 donde posteriormente realizó un curso de docencia. Más adelante completó una maestría en Propiedad Intelectual en la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales.

    Fue docente para la materia Patentes y Modelos Industriales en el posgrado de Propiedad Intelectual de la Universidad Católica de Córdoba, y ha escrito varios artículos de su especialidad. 

  • 1. En efecto, en el área farmacéutica, por ejemplo, desde el 2004 a hoy no se confirmó ninguna medida cautelar.
  • 2. El art. 35 de la Ley de Patentes, en consonancia con el art. 33 del ADPIC establece que las patentes tienen una duración de 20 años improrrogables contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud. Sin embargo, teniendo en cuenta que el trámite de patentamiento puede insumir entre 6 y 10 años, y que en nuestro derecho no hay protección provisional (es decir, protección desde la presentación de la solicitud hasta la concesión de la patente), el plazo efectivo de protección es mucho más acotado.
  • 3. El artículo 50.1 del ADPIC en su parte pertinente dice: “Las autoridades judiciales estarán facultadas para ordenar la adopción de medidas provisionales rápidas y eficaces destinadas a:

    a) evitar que se produzca la infracción de cualquier derecho de propiedad intelectual y, en particular, evitar que las mercancías ingresen en los circuitos comerciales de la jurisdicción de aquéllas, inclusive las mercancías importadas, inmediatamente después del despacho de aduana” [énfasis añadido]. Por su parte, el artículo 50.2 establece: “Las autoridades judiciales estarán facultadas para adoptar medidas provisionales, cuando ello sea conveniente, sin haber oído a la otra parte, en particular cuando haya probabilidad de que cualquier retraso cause daño irreparable al titular de los derechos, o cuando haya un riesgo demostrable de destrucción de pruebas” [el resaltado me pertenece].

  • 4. En su redacción original, la Ley de Patentes solo preveía el llamado “incidente de explotación”, en el art. 90 (hoy 87) en los siguientes términos: “El demandante podrá exigir caución al demandado para no interrumpirlo en la explotación del invento, en caso que éste quisiera seguir adelante con ella y en defecto de caución podrá pedir la suspensión de la explotación, dando él a su vez en su caso, si fuera requerido, caución conveniente”.
  • 5. Si bien como excepción al principio general de bilateralidad, el antepenúltimo párrafo del artículo 83, II de la Ley de Patentes establece: “Cumplidas las condiciones precedentes, en casos excepcionales, tales como cuando haya un riesgo demostrable de destrucción de pruebas, los jueces podrán otorgar esas medidas inaudita altera parte”, como veremos a continuación, en la práctica, esta excepción es de nula aplicación.  
  • 6. El artículo 83. II de la Ley de Patentes dice: “Los jueces podrán ordenar medidas cautelares en relación con una patente concedida de conformidad con los artículos 30, 31 y 32 de la ley, para:

    1) Evitar se produzca la infracción de la patente y, en particular, para evitar que las mercancías ingresen en los circuitos comerciales, inclusive las mercancías importadas, inmediatamente después del despacho de aduana;

    2) Preservar las pruebas pertinentes relacionadas con la presunta infracción, siempre que en cualquiera de estos casos se verifiquen las siguientes condiciones:

    a.- Exista una razonable probabilidad de que la patente, si fuera impugnada de nulidad por el demandado, sea declarada válida;

    b.- Se acredite sumariamente que cualquier retraso en conceder tales medidas causará un daño irreparable al titular;

    c.- El daño que puede ser causado al titular excede el daño que el presunto infractor sufrirá en caso de que la medida sea erróneamente concedida; y

    d.- Exista una probabilidad razonable de que se infrinja la patente.

    Cumplidas las condiciones precedentes, en casos excepcionales, tales como cuando haya un riesgo demostrable de destrucción de pruebas, los jueces podrán otorgar esas medidas inaudita altera parte.

    En todos los casos, previamente a conceder la medida, el juez requerirá que un perito designado de oficio se expida sobre los puntos a) y d) en un plazo máximo de quince (15) días.

    En el caso de otorgamiento de alguna de las medidas previstas en este artículo, los jueces ordenarán al solicitante que aporte una fianza o garantía equivalente que sea suficiente para proteger al demandado y evitar abusos” [el énfasis es mío].

  • 7. Otamendi (2004) criticó la reforma por considerarla innecesaria y desfavorable para los derechos de los titulares de las patentes, con el correspondiente perjuicio a la innovación tecnológica. En igual sentido, Bensadon (2007 y 2012) repasó cada uno de los nuevos requisitos impuestos por la reforma y argumentó el porqué de su ilegalidad e innecesaridad. Sánchez Echague (2011), concluyendo que era necesario morigerar el análisis por parte de los jueces de los requisitos para el otorgamiento de medidas cautelares en pos de promover el adecuado funcionamiento del sistema de patentes cual es incentivar la creación tecnológica.
  • 8. Por otra, Correa (2002), que había criticado la aplicación directa del ADPIC para la concesión de medidas cautelares innovativas, luego se pronunció también a favor de la reforma junto con Cassagne et. al. (2006), en una obra publicada dos años después de introducida la reforma, en la que celebran esta modificación en tanto vendría a poner fin a abusos en los que se había incurrido por aplicación directa del 50 del ADPIC.
  • 9. Nos referimos a los jueces del Fuero Civil y Comercial Federal, donde tramitan más del 90% de los juicios de patentes de Argentina.
  • 10. Sin embargo, existe otra postura (Correa, 2007) que entiende que reparable es sinónimo de resarcible. Es decir que, mientras el daño sea económicamente resarcible (porque el presunto infractor es solvente), es reparable y por lo tanto, no merecería una tutela cautelar innovativa. Así, se sostiene que entender lo contrario sería darle a los titulares de derechos de propiedad industrial un trato diferencial y privilegiado que no tendría justificativo.
  • 11. Cabe aclarar que existe una postura contraria (Correa, 2002; Correa, 2006) que sostiene que el acto de concesión de una patente goza solo de una aparente legitimidad, o una validez meramente formal. En otras palabras, que el acto de concesión de la patente puede ser perfectamente válido y gozar de presunción de legitimidad, pero esta no se extiende al contenido, es decir a que el invento cumpla con los requisitos de patentabilidad. Esta postura se justifica sosteniendo que la concesión de una patente por parte de la Administración se limita, en muchos casos incluso deficientemente, a verificar los supuestos de forma y de fondo para la aprobación de una solicitud de patente.
  • 12. Hay quienes sostienen que la previsión contemplada en la tercera oración del art. 1.1 del ADPIC, según la cual los países Miembros “podrán establecer libremente el método adecuado para aplicar las disposiciones del presente Acuerdo en el marco de su propio sistema y práctica jurídicos” significa el reconocimiento de que existe una flexibilidad inherente en el texto del ADPIC, autorizando a cada Miembro a implementar sus reglas del modo más apropiado para sus intereses. Sin embargo, el ADPIC utiliza expresamente el término “flexibilidad” solo en dos ocasiones, respectivamente en el Preámbulo y en el art. 66.1, y en ambas únicamente para referirse a las necesidades de los países menos adelantados Miembros. Así, en el Preámbulo, el tratado reconoce “las necesidades especiales de los países menos adelantados Miembros por lo que se refiere a la aplicación, a nivel nacional, de las leyes y reglamentos con la máxima flexibilidad requerida para que esos países estén en condiciones de crear una base tecnológica sólida y viable”. En el art. 66.1, “habida cuenta de las necesidades y requisitos especiales de los países menos adelantados Miembros, de sus limitaciones económicas, financieras y administrativas y de la flexibilidad que necesitan para establecer una base tecnológica viable”, les permite diferir la entrada en vigencia del Acuerdo por diez años, con posibilidad de prórrogas ulteriores.
  • 13. La retaliación cruzada es una contramedida prevista en el acuerdo de la OMC por la cual, observadas ciertas circunstancias, la violación por parte de un Estado Parte de las normas de uno de los acuerdos (por ejemplo, ADPIC) se pueden generar retaliaciones (o “suspensión punitiva de concesiones y otras obligaciones”) relacionadas con otro acuerdo regulado por la OMC (por ejemplo, en los Acuerdos sobre Subsidios y Medidas Compensatorias”). En otras palabras, un Estado parte se puede “cobrar” el incumplimiento de Argentina con, por ejemplo, un cobro de arancel a importaciones de productos argentinos a ese país que estaba exento de arancel.